2.1 Inleiding

12. Art. 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen1 (Richtlijn OB) bevat een open geformuleerde norm:

Door de openheid van deze norm zullen de uitleg en toepassing van de nationale bepalingen ter omzetting hiervan mogelijk sterk uiteenlopen. Behalve de centrale open norm, bevat de richtlijn diverse open begrippen die de toepasselijkheid van de norm en de invulling hiervan bepalen. Kernbedingen worden bijvoorbeeld van de toetsing uitgezonderd zolang deze 'duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd' (art. 4 lid 2), waarbij de vraag rijst wat een kernbeding is en wat die transparantie-eis (die ook voorkomt in art. 5) inhoudt en betekent voor de toetsing aan de centrale norm. Een ander voorbeeld vormt ov. 16 considerans waarin wordt gesteld dat aan de eis van goede trouw kan worden voldaan door op eerlijke en billijke wijze met de consument te onderhandelen.

De Richtlijn OB dient een minimum niveau van bescherming te bewerkstelligen. In 2008 heeft de Commissie een voorstel gedaan voor een nieuwe Maximumrichtlijn consumentenrechten waarin de Richtlijn OB, met inbegrip van bovenstaande norm, is ondergebracht.2 Al zal de Richtlijn OB uiteindelijk geen onderdeel vormen van deze richtlijn,3 de voorgestelde aanpassingen worden, wanneer zij interessant zijn in het licht van de huidige regeling, in een voetnoot belicht.

13. Dit hoofdstuk onderzoekt de open oneerlijkheidsnorm vanuit een Europees perspectief. De toetsing aan de norm impliceert een bepaalde methodiek ter vaststelling van het nadeel en bepaalde opvattingen over de aard van de oneerlijkheid (inhoudelijk en/of procedureel) en de aard (concreet dan wel abstract) en systematiek (de onderlinge verhouding tussen de criteria uit art. 3 lid 1 richtlijn) van de toetsing. Ik heb daarom gekozen voor de in de volgende alinea beschreven aanpak, die ik ook in de volgende hoofdstukken met betrekking tot de Nederlandse, Franse en Engelse toets zal hanteren.

Eerst sta ik stil bij de instapvereisten voor de toetsing aan de norm (par. 2.3). De reden waarom gebondenheid, uitleg en toepasselijkheidsvoorwaarden worden besproken is omdat zij de inkleuring van de norm mogelijk kunnen beïnvloeden. Zij bepalen bijvoorbeeld mede de rol van omstandigheden rond de contractssluiting bij de toetsing aan de norm.4

Aansluitend ga ik in op de norm zelf en de manier waarop de 'aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument' uit art. 3 lid 1 kan worden vastgesteld (par. 2.4). Vervolgens onderzoek ik welke rol 'procedurele' omstandigheden, i.e. omstandigheden rond de totstandkoming van de bedingen en de wijze waarop zij onderdeel worden van de overeenkomst, spelen binnen de oneerlijkheidstoetsing (par. 2.5). Voorts ga ik na in hoeverre die toetsing abstract dan wel concreet van aard is (par. 2.6) en besteed ik enige aandacht aan de wijze waarop de door de HvJ aan de nationale rechter opgelegde ambtshalve toetsingsplicht de aard van de toets beïnvloedt (par. 2.7).

Tot slot analyseer ik de systematiek van de toetsing aan de norm aan de hand van een drietal modellen (par. 2.8). Bepalend voor de toetsingssystematiek is de manier waarop de verhouding tussen de twee criteria uit de toets, de goede trouw en de aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen, wordt opgevat en welke invulling (abstract of concreet, procedureel of inhoudelijk) aan die criteria in hun onderlinge verhouding wordt gegeven.

Het onderzoek naar de 'Europese' uitleg van de open norm geschiedt op grond van de Europese totstandkomings- en beleidsdocumentatie, de literatuur over de richtlijn, de richtlijn zelf inclusief de considerans en bijlagen en de rechtspraak van het HvJ. Aan het einde van dit hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van de beschikbare waarborgen voor een coherente uitleg van de oneerlijkheidsnorm uit de Richtlijn OB op Europees niveau (par. 2.9). Ik begin met een korte uiteenzetting van de geschiedenis van de richtlijn, haar structuur en haar open en veelal onduidelijke karakter (par. 2.2).