3.2.3 De invloed van het ongeschreven recht op het recours objectif

De geleidelijke verandering in de functie van de beroepsprocedure op grond van de Beroepswetten 1901 en 1955 stond niet op zichzelf. In de hedendaagse bestuursrechtelijke literatuur wordt in bredere zin geconstateerd dat in de bestuursrechtspraak in de loop van de 20^e eeuw tot ‘vrijere oordelen’ werd gekomen.1

De jurisprudentie van de burgerlijke rechter in civiele zaken heeft hierbij ongetwijfeld een voorbeeldfunctie gehad. In deze jurisprudentie kwam meer aandacht voor de concrete rechtsverhouding tussen burgers onderling en de (maatschappelijke) omstandigheden van het geval, waardoor de wet minder naar de letter werd toegepast. Hierbij kan vooral worden gedacht aan de sinds 1919 door de Hoge Raad geopende mogelijkheid om in het kader van de onrechtmatige daad te toetsen aan de “maatschappelijke zorgvuldigheid”,2 en de aanvaarding van het relativiteitsvereiste door de Hoge Raad in 1928.3 In procedures bij de burgerlijke rechter werd dus naar rechtsverfijning gestreefd door middel van het minder streng toepassen van de letterlijke tekst van de wet. Doordat afstand werd genomen van het legisme kwam steeds meer oog voor Einzelfallgerechtigkeit als rechtsstatelijke eis voor de inrichting van een civiele beroepsprocedure.4

In de procedure bij de bestuursrechter vond een vergelijkbare ontwikkeling plaats, zij het wat later dan in civiele procedures tussen burgers onderling. Bovendien focuste de toetsing zich in dit verband op algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor het bestuursrecht kreeg de toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen vooral betekenis toen de toetsing daaraan in diverse beroepswetten als beroepsgrond werd opgenomen. Zo werd al eerder melding gemaakt van artikel 58 van de Ambtenarenwet 1929, op basis waarvan de ambtenarenrechter besluiten kon toetsen aan het verbod van détournement de pouvoir. Als gezegd, was dit wel een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat heel dicht bij het wetmatigheidsvereiste stond, en ook als zodanig werd beschouwd. Kort daarna opende de Centrale Raad in 1935 de mogelijkheid om besluiten te toetsen aan het ongeschreven rechtszekerheidsbeginsel.5 Ook de Hoge Raad toetste het handelen van bestuursorganen aan buitenwettelijke rechtsnormen. Zo werden in de woonruimtevorderingsarresten van de Hoge Raad uit 1949 woonruimtevorderingsbesluiten getoetst aan het verbod van détournement de pouvoir en het willekeurverbod.6 Van streng legisme als in de klassieke periode van het bestuursrecht was geen sprake meer.

Verder mag de betekenis van het Scheidsgerecht voor de voedselvoorziening met betrekking tot de rechterlijke toetsing van besluiten aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet worden onderschat. Uit de tamelijk vooruitstrevende jurisprudentie van dit gerecht - die in kaart is gebracht door Ter Spill en door Schreuder-Vlasblom nader is geanalyseerd -7 blijkt dat het Scheidsgerecht beslissingen van publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties onder meer toetste aan het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir en het vertrouwensbeginsel.8

Vanaf de jaren 50 van de 20^e eeuw - de periode waarin de verhouding overheid-burger egaliserende trekken begon te vertonen - nam de toetsing van bestuurshandelen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur een hoge vlucht. Hieromtrent ontstond een bestendige toetsingspraktijk. Naast de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad, is ook de Kroon vanaf de jaren 50 in administratief beroep bestuurshandelen gaan toetsen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur.9 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur werden na de klassieke periode van het bestuursrecht als toetsingsgrond opgenomen in belangrijke beroepswetten, zoals de Wet Arbo van 1954, de Wet Bab van 1963, en later de Wet Arob van 1976.10 Dat gaf de toegenomen relevantie van algemene beginselen van behoorlijk bestuur aan.

Waar het in de klassieke periode van het bestuursrecht de vraag was of algemene beginselen van behoorlijk bestuur als ethische- of rechtsnormen moesten worden beschouwd, werden ze daarna als algemene rechtsnormen aangemerkt.11

Door de toegenomen toetsing aan algemene beginselen van bestuur kwam de concrete rechtsverhouding tussen bestuursorgaan en burger in beroepsprocedures nog centraler te staan. Het aannemen van de mogelijkheid van contra legem werking van algemene beginselen van behoorlijk bestuur is daarvan ook een uiting. In dat geval wordt immers de letter van de wet opzijgezet, omdat in een concrete situatie een beroep kan worden gedaan op een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, zoals het vertrouwensbeginsel. De (overigens beperkte) ontwikkeling van de contra legem jurisprudentie laat zien dat meer ruimte kwam voor het recours subjectif als zelfstandige functie van een beroepsprocedure. Tevens werd breder aangenomen dat algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet zozeer ‘tegenover’ de wet moeten worden geplaatst, maar dat ze de wet in een concreet geval interpreteren en aanvullen. Vanaf de jaren 70 van de 20^e eeuw begon op het terrein van de contra legem werking van algemene beginselen van behoorlijk bestuur een enigszins samenhangende jurisprudentie te ontstaan. Een belangrijke voorwaarde voor het aannemen van contra legem werking was steeds dat daardoor geen belangen van derden mochten worden geraakt.12

De sinds de klassieke periode van het bestuursrecht bestaande focus op de beschikking als belangrijkste bestuurshandeling13 bevorderde de nadruk op de concrete rechtsverhouding tussen bestuursorgaan en burger.

De opkomst van algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt hier vooral gezien als een uiting van de veranderende verhouding tussen bestuursorganen en burgers. Als gevolg van die veranderende verhouding gingen bestuursorganen zich meer inleven in de concrete belangen en verwachtingen van burgers. De ontwikkeling van algemene beginselen van behoorlijk bestuur was daarvan een gevolg. In ’t Veld schreef in 1979 het volgende over algemene beginselen van behoorlijk bestuur:

Vaak wordt de opkomst en ontwikkeling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vooral in verband gebracht met de toename van de discretionaire bevoegdheden vanaf de jaren 60 van de 20^e eeuw. Deze bevoegdheden waren nodig om in individuele gevallen tot (meer) maatwerk te komen. Wanneer sprake was van discretie, zouden algemene beginselen van behoorlijk bestuur het gebrek aan wettelijke toetsingsmogelijkheden compenseren.15

Die redenering is in zoverre juist dat na de klassieke periode van het bestuursrecht de bevoegdheden van bestuursorganen steeds vaker beleids- en beoordelingsvrijheid bevatten, als gevolg waarvan ‘aanvullende’ rechtsnormen noodzakelijk werden. Maar ook in de 19^e eeuw bevatte wetgeving regelmatig discretionaire bevoegdheden. Toch is de ontwikkeling van algemene beginselen van behoorlijk bestuur pas later tot ontwikkeling gekomen. De ontwikkeling van deze beginselen moet vooral worden bezien vanuit de hierboven geschetste veranderende verhouding tussen burger en bestuursorgaan, waarvan de toegenomen emancipatie van de burger de belangrijkste oorzaak was. De Awb-wetgever trok bij de invoering van de Awb dezelfde conclusie.16 Een andere factor die bijdroeg aan de opkomst van algemene beginselen van behoorlijk bestuur was het door Van der Pot in 1932 ‘ontdekken’ van de beschikking als algemeen sturingsinstrument voor bestuursorganen.17 Algemeen geldende beginselen voor bestuurlijke besluitvorming laten zich immers goed toepassen op een algemene, gestandaardiseerde vorm van besturen. Ten slotte was voor de opkomst van algemene beginselen van behoorlijk van belang dat oude, uit de klassieke periode van het bestuursrecht stammende leerstellingen van de gemene rechtsleer - waaronder het aanmerken van louter het geschreven publiekrecht als uitzondering op het privaatrecht - begonnen af te kalven. De verzelfstandiging en emancipatie van het bestuursrecht stuwden de verfijning van bestuursrechtelijke normen door middel van de ontwikkeling van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Vanwege het richtinggevende en kneedbare karakter van deze beginselen werd het ook beter mogelijk in concrete gevallen maatwerk te leveren.