7.6.3 Een tiental suggesties ter verbetering

Maar het voorgaande betekent niet dat de regeling van art. 3.4.2 ongewijzigd dient te worden ingevoerd; ruimte voor verbetering is er ook. Een tiental suggesties.

De werking van art. 3.4.2 is beperkt tot overeenkomsten die de wederpartij verplichten tot het geregeld ter beschikking stellen van goederen of het verlenen van diensten. In veel gevallen zal echter géén sprake zijn van een overeenkomst die tot herhaalde leveranties verplicht, maar wordt met betrekking tot iedere leverantie separaat gecontracteerd.1 Naar ik meen, dienen ook deze situaties door de regeling te worden bestreken, althans die waarin ten tijde van de insolventverklaring reeds een nieuw contract is aangegaan.2 De bewindvoerder is daarmee dan in elk geval van één extra leverantie verzekerd.

Indien men de regeling op dit punt echt effectief zou willen maken, is onvermijdelijk dat ook de ultieme inbreuk op de contractsvrijheid wordt gemaakt, door vast te leggen dat de bewindvoerder een partij die tot aan het moment van de insolventverklaring op regelmatige basis aan de schuldenaar goederen of diensten heeft geleverd, kan verplichten daarmee op de gebruikelijke condities door te gaan en dus kan dwingen met hem nieuwe overeenkomsten te sluiten.3 Dat de Commissie insolventierecht hier niet aan wil, valt evenwel te begrijpen;4 contractdwang dient alleen in uitzonderlijke gevallen te worden toegepast.

Toch zou ik de tegenovergestelde keuze niet onverdedigbaar hebben gevonden, met name omdat potentieel ongerijmde consequenties van een contracteerplicht gedacht kan worden aan de situatie dat de desbetreffende leverancier als gevolg van een beleidswijziging de goederen of diensten niet langer aanbiedt of aan het geval dat de marktprijs recent is gestegen — steeds via een beroep op art. 3.4.2 lid 6 kunnen worden bestreden.

De reikwijdte van art. 3.4.2 is beperkt tot gevallen waarin de leveranties benodigd zijn ter voorziening in de eerste levensbehoeften van de schuldenaar of voor de voortzetting van de onderneming. Dezelfde beperking is opgenomen in art. 37b Fw. Met name het vereiste dat de goederen of diensten nodig zijn om de onderneming te continueren, zal in de praktijk tot discussies aanleiding kunnen geven. Van Hees en Slaski geven als voorbeeld de situatie dat de wederpartij zich op het standpunt stelt dat de benodigdheden wellicht niet tegen dezelfde condities, maar toch ook eenvoudig elders te verkrijgen zijn. Teneinde dergelijke discussies te vermijden, suggereren zij om het aan de bewindvoerder te laten of hij de door de wederpartij te leveren prestaties voor de voortzetting van de onderneming noodzakelijk acht, zoals dat in geval van een beslissing omtrent gestanddoening eveneens het geval is.5 Ik vind dat een goede suggestie, waaraan naar mijn mening invulling zou kunnen worden gegeven door de beperking tot overeenkomsten benodigd voor de voortzetting van de onderneming te schrappen. Indien de wederpartij niet de mogelijkheid heeft de taxatie van de bewindvoerder op dit punt ter discussie te stellen, heeft het immers ook weinig zin dit vereiste te stellen. Ook onenigheid omtrent de vraag of al dan niet van een voortzetting van de onderneming sprake is, is in dat geval niet langer mogelijk.6

Indien de bewindvoerder een wederpartij op de voet van art. 3.4.2 lid 4 dwingt om een binnen één maand voor het verzoek tot insolventverklaring met het oog op de (naderende) insolventie geëindigde overeenkomst voor de duur van de afkoelingsperiode op gelijke voorwaarden voort te zetten, kan zich de situatie voordoen dat die wederpartij inmiddels met betrekking tot dezelfde prestatie met een derde heeft gecontracteerd en zij niet in staat is die prestatie tweemaal te verrichten, althans niet op korte termijn. Daarbij kan dan de vraag rijzen hoe de aanspraken van de bewindvoerder en die derde zich tot elkaar verhouden. Is de prestatie nog niet verricht op het moment dat de bewindvoerder een beroep doet op art. 3.4.2 lid 4, dan dient naar mijn mening te gelden dat de aanspraken van de derde steeds prevaleren, tenzij hij ervan op de hoogte was dat de overeenkomst tussen zijn wederpartij en de schuldenaar met het oog op diens insolventie was geëindigd. In dit laatste geval dient de vordering van de bewindvoerder voor te gaan. Heeft de wederpartij de betreffende prestatie inmiddels verricht, dan vist de bewindvoerder steeds achter het net en kan alleen een vordering uit onrechtmatige daad eventueel nog uitkomst bieden.7 Het lijkt mij nuttig dat deze problematiek op enigerlei wijze in de Insolventiewet of in de toelichting daarop wordt geadresseerd.

Het is niet geheel duidelijk wat de consequenties van de regeling van art. 3.4.2 zijn voor de mogelijkheden die de wederpartij eventueel ten dienste staan de overeenkomst door opzegging te doen eindigen. Ik doel daarbij niet op gevallen waarin wordt 'opgezegd' op grond van een contractuele bepaling die de bevoegdheid daartoe koppelt aan een tekortkoming of — meer gebruikelijk — aan de insolventie van de andere partij. Die gevallen worden mijns inziens bestreken door de regels van lid 3 en 4, waarin niet voor niets zal worden gesproken van beëindiging in plaats van ontbinding.8 Waar het mij om gaat, is een reguliere opzegging met inachtneming van een redelijke termijn, hetgeen bij overeenkomsten voor onbepaalde tijd als regel mogelijk is en bij overeenkomsten voor bepaalde tijd indien het contract dit bepaalt.9 Loesberg lijkt ervan uit te gaan dat de hier bedoelde mogelijkheid tot opzegging niet door de regeling van lid 3 wordt getroffen.10 Is dat juist, dan zal de bewindvoerder vermoedelijk meer dan eens reeds vóór de afloop van de afkoelingsperiode worden geconfronteerd met het eindigen van een voor de voortzetting van de onderneming van belang zijnde overeenkomst, zo de wederpartij in kwestie al een opzegtermijn in acht neemt. Een onredelijke opzegging, dat wil zeggen met inachtneming van een te korte opzegtermijn, kan dan in voorkomende gevallen wellicht nog in kort geding worden geredresseerd, maar het zal de bewindvoerder in de beginfase van de procedure niet zelden ontbreken aan de daarvoor benodigde middelen en tijd.

Het openlaten van de mogelijkheid om een contract dat valt onder het toepassingsgebied van art. 3.4.2 door opzegging te doen eindigen, zou naar mijn mening in niet onbelangrijke mate afbreuk kunnen doen aan het met die bepaling nagestreefde doel om de bewindvoerder voor de duur van de afkoelingsperiode de gelegenheid te bieden om te onderzoeken of een doorstart tot de mogelijkheden behoort. Ik meen dan ook dat hieraan paal en perk dient te worden gesteld, bijvoorbeeld door uitdrukkelijk te bepalen dat overeenkomsten niet kunnen worden opgezegd zolang de afkoelingsperiode loopt, althans dat de opzegtermijn niet vóór het einde van de afkoelingsperiode kan aflopen.11 De nadere inbreuk op de contractsvrijheid die hiermee gepaard gaat, is mijns inziens gerechtvaardigd. Waar de wederpartij de overeenkomst met de schuldenaar tot aan de insolventverklaring in stand heeft gelaten, kan van haar worden gevergd dat zij die overeenkomst tijdelijk continueert indien is gewaarborgd dat de door haar tijdens de procedure te verrichten prestaties worden betaald. Dit geldt temeer nu zij op grond van lid 6 steeds de mogelijkheid heeft de rechter-commissaris te vragen haar uit de doorleveringsplicht te ontslaan indien zij daardoor onevenredig wordt benadeeld. Zou de mogelijkheid tot opzegging niettemin worden gehandhaafd, dan lijkt mij wenselijk dat de bewindvoerder — in lijn met de voorstellen van de MDW-werkgroep (tweede fase)12 — voor het geval van een reguliere opzegging een snelle en informele rechtsgang wordt geboden, teneinde te voorkomen dat de doorleveringsplicht als gevolg van onredelijke opzeggingen wordt ondergraven.

De gehele regeling van art. 3.4.2 gaat uit van de situatie dat de schuldenaar een op hem rustende verplichting tot betaling van een geldsom niet is nagekomen. De tegenovergestelde situatie — waarin het de schuldenaar is die contractueel gehouden is goederen ter beschikking te stellen of diensten te verlenen — wordt niet door de regeling bestreken. Ik vraag mij af of dit terecht is. Is het voor de continuïteit van de onderneming niet evenzeer van belang dat het afnameapparaat in stand wordt gehouden? Het feit dat de schuldenaar tot het verrichten van een andere prestatie dan de betaling van een geldsom gehouden is, roept onder omstandigheden wellicht extra onzekerheden in het leven, in het bijzonder omtrent de vraag of eventuele service-, onderhouds- en garantieverplichtingen wel kunnen worden nagekomen, maar dat is indien de bewindvoerder een dergelijk contract gestand doet niet anders. Belangrijker nog is dat 'uitwassen' steeds met een beroep op de rechter-commissaris kunnen worden tegengegaan (lid 6).

De beperking tot situaties waarin op de schuldenaar een verplichting tot betaling van een geldsom rust, is mijns inziens wél terecht voor zover daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat in geval van de niet-nakoming van allerlei niet op geld waardeerbare contractuele (neven)verplichtingen, zoals bij een overeenkomst tot de levering van gas en elektriciteit de verplichting opgave te doen van het energieverbruik, de wederpartij niet in haar opschortings- en beëindigingsbevoegdheden wordt beperkt. Hetzelfde geldt onder de regeling van art. 37b Fw.13

Indien de wederpartij door de verplichte doorlevering onevenredig nadeel lijdt, lijkt de rechter-commissaris op grond van lid 6 alleen de mogelijkheid te hebben om het eerste, derde en vierde lid op verzoek van die wederpartij geheel buiten werking te stellen. Het gevolg daarvan is dat de onderneming dan verstoken blijft van leveranties die voor de voortzetting van belang zijn. Naar mijn mening zou de rechter-commissaris in dit verband meer manoeuvreerruimte moeten krijgen om in de omstandigheden van het geval tot een oplossing te komen die recht doet aan zowel de belangen van de wederpartij, als die van de boedel. Indien de wederpartij bijvoorbeeld kan aantonen dat de contractprijs voor de verschillende deelleveranties onder de marktprijs ligt en aannemelijk is dat zij daarmee slechts heeft ingestemd in het licht van de totale omzet die met de overeenkomst kon worden behaald, dan lijkt mij afdoende dat de rechter-commissaris bepaalt dat de bewindvoerder voor de door hem af te nemen leveranties niet de contractuele, maar een marktconforme tegenprestatie betaalt.14

Dat de bewindvoerder die niet instemt met opschorting of beëindiging verplicht is de door de wederpartij gedurende de afkoelingsperiode te verrichten prestaties onmiddellijk te voldoen of daarvoor zekerheid te stellen, ook indien een betalingstermijn is overeengekomen en het contract niet in een verplichting tot zekerheidstelling voorziet, wordt in de Toelichting als een vanzelfsprekendheid gepresenteerd, maar dat is het naar mijn mening niet.15 Wellicht dat de commissie bij de mogelijkheid van onmiddellijke voldoening heeft gedacht aan de regeling van art. 6:40 sub a BW, waarin voor het huidige recht is bepaald dat een tijdsbepaling niet kan worden ingeroepen door een schuldenaar die in staat van faillissement is verklaard. Naar mijn mening ziet deze bepaling echter niet op boedelschulden, nog daargelaten dat zij in geval van de invoering van één unitaire insolventieprocedure, zoals met het voorontwerp Insolventiewet wordt beoogd, dient te worden geschrapt.16 Indien tussen de schuldenaar en de wederpartij in kwestie een betalingstermijn is overeengekomen, dient deze naar mijn oordeel ook te gelden indien de wederpartij tijdelijk tot doorlevering wordt verplicht.

Voor wat betreft de verplichting tot het stellen van zekerheid is van belang dat in art. 3.4.1 lid 2 is bepaald dat indien de bewindvoerder een overeenkomst gestand doet, hij alleen tot zekerheidstelling gehouden is indien de rechter-commissaris dat op verzoek van de wederpartij bepaalt. Naar mijn mening bestaat geen goede reden van deze regel af te wijken indien de bewindvoerder de wederpartij tijdelijk op de voet van art. 3.4.2 aan het contract houdt. Ook in dat geval dient slechts plaats te zijn voor zekerheidstelling indien de rechter-commissaris dat op verzoek van de wederpartij bepaalt, zij het uiteraard alleen voor nakoming van de tijdens de afkoelingsperiode te verrichten leveranties.17

Met de beperking van de doorleveringsplicht tot de duur van de afkoelingsperiode wijkt de Commissie insolventierecht af van de regeling van art. 37b Fw en van de aanbeveling van de MDW-werkgroep om die regeling tot alle dwangcrediteuren uit te breiden.18 Ook het Amerikaanse § 366 BC kent geen beperking in de tijd.19 De keuze van de commissie hangt samen met het doel dat zij met de doorleveringsplicht — en in het algemeen met de afkoelingsperiode — voor ogen heeft: de bewindvoerder de gelegenheid bieden te onderzoeken of een doorstart tot de mogelijkheden behoort. Na ommekomst van de afkoelingsperiode moet de bewindvoerder volgens de commissie in staat zijn een keuze te maken tussen voortzetting en betaling van achterstallige vorderingen of het staken van de onderneming. In de praktijk zullen de tijdens deze periode geldende voorzieningen echter naar alle waarschijnlijkheid worden benut om een doorstart te realiseren. Het aflopen van de afkoelingsperiode zal dan vermoedelijk in het merendeel van de gevallen betekenen dat een doorstart definitief van de baan is, al was het maar omdat een bewindvoerder die tot op het laatste moment heeft geprobeerd een doorstart van de grond te krijgen, zich in de regel niet tevens op een voortzetting buiten de beschermde omgeving van de afkoelingsperiode zal hebben voorbereid. Met het verstrijken van de afkoelingsperiode zullen dan onvoldoende middelen aanwezig zijn om de bestaande achterstanden te kunnen inlopen en zal evenmin voldoende tijd bestaan om alternatieve leveranciers aan te zoeken en daarmee overeenstemming te bereiken, zo er voor alle leveranciers al een reëel alternatief voorhanden is. In gevallen waarin de onderneming door de bewindvoerder wordt gecontinueerd in afwachting van de totstandbrenging van een akkoord geldt mutatis mutandis hetzelfde. Hoewel voor de realisatie van een doorstart of een akkoord een periode van drie maanden in de regel wel voldoende zal zijn, is dat niet steeds het geval, zodat moet worden geconstateerd dat de beperking tot de afkoelingsperiode het 'reorganiserend vermogen' van de Insolventiewet in ieder geval niet ten goede komt. Daar komt bij dat de beperking van de doorleveringsplicht in de tijd een onwenselijke dynamiek in het onderhandelingsproces creëert, waarbij potentiële kopers de bewindvoerder in het zicht van het aflopen van de afkoelingsperiode kunnen dwingen met een lagere prijs genoegen te nemen, met schade voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg.

De argumenten die de commissie aandraagt om de beperking tot de afkoelingsperiode te rechtvaardigen, zijn mijns inziens niet overtuigend. Het argument dat er na afloop van de afkoelingsperiode onvoldoende rechtvaardiging bestaat voor de met de doorleveringsplicht gepaard gaande inbreuk op de positie van de wederpartij, miskent mijns inziens dat die inbreuk in belangrijke mate onomkeerbaar is. Het feit dat met het aflopen van de afkoelingsperiode een reorganisatie in de regel van de baan is en de liquidatiefase een aanvang neemt, betekent dat de wederpartij de dwangpositie die zij aan het contract ontleende, reeds definitief is kwijtgeraakt. Maar ook in gevallen waarin dit anders zou zijn, valt naar mijn mening niet goed in te zien waarom een inbreuk die eerst nog met het oog op de continuïteit van de onderneming gerechtvaardigd was, dat na drie maanden ineens niet meer zou zijn.20 Ook na drie maanden kan van de wederpartij worden gevergd dat zij de overeenkomst met de schuldenaar blijft uitvoeren, zolang de betaling van haar ten behoeve van de boedel te verrichten prestaties verzekerd is. Het argument dat de doorleveringsplicht op grond van overwegingen van eerlijke mededinging in de tijd dient te worden beperkt, heeft eveneens betrekkelijke waarde. Men realisere zich dat de onderneming op grond van art. 4.2.10 lid 1 drie jaar kan worden voortgezet en deze dus drie jaar kan deelnemen aan het economisch verkeer zonder dat de bewindvoerder kan worden genoodzaakt de overige schulden te voldoen. Is het dan vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt echt zo bezwaarlijk dat tevens een relatief beperkt aantal bij de onderneming betrokken contractpartijen wordt verplicht te presteren zonder dat eerst hun openstaande insolventievordering wordt betaald? Ik zou menen van niet.21

In het licht van het voorgaande meen ik dat de doorleveringsplicht voor langere duur moet kunnen worden opgelegd en wel zolang de bewindvoerder de onderneming voortzet.22

De regeling van art. 3.4.2 heeft alleen betrekking op de periode vóórdat een eventuele doorstart is gerealiseerd. Is eenmaal een potentiële koper gevonden, dan kunnen de voor de onderneming van belang zijnde contractpartijen alsnog de totstandkoming van de doorstart frustreren door te weigeren met de koper in zee te gaan of ten minste van hem te eisen dat hij eerst de openstaande schuld voldoet.23 Het verdient naar mijn mening serieuze overweging ook op dit punt de machtspositie van de wederpartij te doorbreken, teneinde de mogelijkheden om een doorstart te realiseren te vergroten c.q. de doorstartende partij niet te belasten met de contractuele schuldenlast van vóór de insolventverklaring.24

Het huidige recht kent reeds een bescheiden regeling op dit punt. Indien een bedrijf wordt uitgeoefend vanuit zogeheten art. 7:290 BW-bedrijfsruimte kan de huurder in het kader van een bedrijfsoverdracht de rechter op grond van art. 7:307 BW verzoeken hem te machtigen de koper als huurder in zijn plaats te stellen, op voorwaarde dat hij bij de overdracht van het bedrijf een zwaarwichtig belang heeft. Daarnaast dient te zijn gewaarborgd dat de huurovereenkomst volledig door de nieuwe huurder wordt nagekomen en dat sprake zal zijn van een behoorlijke bedrijfsvoering. In art. 3.4.6 lid 2 van het voorontwerp Insolventiewet wordt buiten twijfel gesteld dat deze bevoegdheid tijdens de insolventieprocedure ook aan de bewindvoerder toekomt, zoals dat naar huidig recht tevens voor de curator geldt. Bovendien wordt zij in zekere mate verruimd, nu een indeplaatsstelling op grond van art. 3.4.6 lid 2 in beginsel ook mogelijk wordt geacht ten aanzien van een huurovereenkomst die binnen één maand vóór het verzoek tot insolventverklaring is geëindigd.25 De bewindvoerder die een verzoek tot indeplaatsstelling wenst te doen, dient daartoe op grond van art. 3.4.6 lid 2 wel eerst de overeenkomst gestand te doen.

Tegen de regeling van art. 3.4.6 lid 2 jo art. 7:307 BW bestaat mijns inziens een aantal bezwaren, waarvan de belangrijkste zich richten tegen de verplichting tot gestanddoening en het vereiste dat de volledige nakoming van de overeenkomst door de voorgestelde huurder dient te worden gewaarborgd. Het resultaat hiervan is dat de doorstarter wordt belast met de schulden van vóór de insolventverklaring, terwijl de boedel met diezelfde schulden wordt belast indien het verzoek tot indeplaatsstelling wordt afgewezen. Naar mijn mening is afdoende dat wordt bepaald dat de voorgestelde huurder de volledige nakoming dient te garanderen voor de periode ná het moment waarop de indeplaatsstelling is geëffectueerd, terwijl de boedel voor de huur over de periode vanaf de insolventverklaring tot dat moment aansprakelijk is.

Met inachtneming van de hiervoor gemaakte kanttekeningen zou de regeling van art. 3.4.6 lid 2 naar mijn mening moeten worden doorgetrokken naar alle in art. 3.4.2 bedoelde partijen, waarbij ter besparing van tijd en kosten kan worden overwogen te bepalen dat niet de rechtbank, maar de rechter-commissaris omtrent een verzoek van de bewindvoerder tot indeplaatsstelling beslist. Door Verstijlen is er terecht op gewezen dat de met een dergelijke regeling gepaard gaande inbreuk op de positie van de wederpartij minder groot is dan deze op het eerste gezicht lijkt. Die wederpartij krijgt weliswaar formeel een nieuwe contractpartij opgedrongen, maar de onderneming die feitelijk het contract nakomt, blijft dezelfde: 26

Naar Amerikaans recht heeft de trustee op grond van § 365(f) BC eveneens in het algemeen de bevoegdheid door de schuldenaar gesloten overeenkomsten over te dragen aan een derde, ook indien die overdracht op grond van het contract of het daarop toepasselijke recht niet is toegestaan. De trustee dient hiertoe wel eerst tot gestanddoening (assumption) over te gaan,27 terwijl de nieuwe contractpartij adequate assurance of future performance moet verschaffen.28 Wordt het contract ná de overdracht door de nieuwe contracgDartij niet nagekomen, dan is de trustee noch de boedel daarvoor aansprakelijk.29 De regeling van § 365(f) BC geldt niet alleen in de context van een overdracht van de onderneming, maar ook daarbuiten. Is de schuldenaar bijvoorbeeld als huurder partij bij een huurovereenkomst met een nog resterende looptijd van vijf jaar, waarbij de jaarlijkse huurprijs $ 5.000 onder de marktprijs ligt, dan ligt in het contract een waarde van $ 25.000 besloten die door de trustee door middel van een overdracht op de voet van § 365(f) BC kan worden gerealiseerd.30 Mijns inziens gaat dit te ver, omdat de verhuurder in dit geval niet alleen een nieuwe contractpartij, maar ook een geheel nieuwe onderneming tegenover zich vindt. Bovendien wordt op deze wijze een waarde aan de boedel toegevoegd die zonder de regeling van § 365(f) BC evenals in geval van een liquidatie buiten faillissement — aan de verhuurder zou zijn toegekomen. Niet valt in te zien wat voor een dergelijke vermogensverschuiving de rechtvaardiging is.31

Uit de Toelichting kan worden opgemaakt dat de bevoegdheid van de wederpartij om de bewindvoerder te verzoeken zich op de voet van art. 3.4.1 omtrent gestanddoening uit te laten, ook tijdens de afkoelingsperiode kan worden uitgeoefend.32 De gevolgen daarvan zijn echter strijdig met de doelstelling van de afkoelingsperiode om de bewindvoerder tijdelijk de gelegenheid te bieden te beschikken over de prestaties van de wederpartij zónder genoodzaakt te kunnen worden eerst haar openstaande vordering te voldoen. In geval van gestanddoening dient de openstaande schuld immers wél te worden voldaan, terwijl de bewindvoerder bij niet-gestanddoening het recht verliest de wederpartij tot nakoming aan te spreken. Het verdient aanbeveling dat uitdrukkelijk wordt bepaald dat een beroep op art. 3.4.1 voor de wederpartij niet openstaat zolang zij op grond van art. 3.4.2 tot doorlevering gehouden is. 33