20.5.2 Normering van betalingen op aandeelhoudersleningen vóór faillissement

Vanwege het hiervoor geschetste risico staan in Duitsland alle betalingen op aandeelhoudersleningen die binnen een jaar voor de faillissementsaanvraag zijn geschied, bloot aan vernietiging door de curator. De Duitse wetgever kiest uitdrukkelijk voor een zeer absolute normering van deze “fragwürdige” betalingen.1 Ook het Amerikaanse recht voorziet in een bijzondere, zij het genuanceerdere, regeling inzake betalingen aan insiders die binnen een jaar voor het faillissement van de vennootschap zijn verricht.2 Alleen de betalingen die plaatsvonden op het moment dat de vennootschap insolvent was, komen voor aantasting in aanmerking. Als de betaling geschiedde in de ‘ordinary course of business’ of de aandeelhouder daarvoor een gelijkwaardige tegenprestatie leverde, geldt dat echter niet.

Onder het Nederlandse recht worden crediteuren mijns inziens voldoende beschermd tegen ongeoorloofde betalingen op aandeelhoudersleningen door de leerstukken van de onrechtmatige daad en de faillissementspauliana. In het vorige hoofdstuk is besproken dat betalingen op risicodragende aandeelhoudersleningen kwalificeren als een onrechtmatige daad van de aandeelhouder indien hij ernstig rekening moest houden met een tekort, en dat betalingen op reguliere aandeelhoudersleningen als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt indien de aandeelhouder wist of behoorde te weten dat de vennootschap zou failleren.3 Aan de onrechtmatigheid van de betaling hoeft niet in de weg te staan dat deze verplicht werd verricht. Daarnaast staan dergelijke betalingen aan vernietiging bloot op grond van de pauliana. Als een betaling op een aandeelhouderslening voor faillissement onverplicht is verricht, wordt de curator in belangrijke mate geholpen door de bewijsvermoedens van art. 43 Fw.4 Op grond van de pauliana of de onrechtmatige daad kan het daadwerkelijke nadeel dat door de betaling is ontstaan, ongedaan worden gemaakt.