5.4.2 Contra-indicaties voor uitzonderingen

Er is ook gebleken dat er in het strafrecht verschillende contra-indicaties voor billijkheidsuitzonderingen zijn. Zijn zij in een concreet geval aan de orde, dan gelden strenge eisen voor uitzonderingen. Dat is het geval bij spanning met het legaliteitsbeginsel (subpar. a) en als het tekstueel toepasselijke wettelijke voorschrift is gericht op rechtszekerheid (subpar. b). In één zaak kunnen verschillende contra-indicaties een rol spelen.

Een eerste contra-indicatie voor strafrechtelijke billijkheidsuitzonderingen is spanning met het legaliteitsbeginsel.1

In het materiële strafrecht staat het legaliteitsbeginsel dat is neergelegd in de artikelen 1 Sr, 16 Gw en 7 EVRM in de weg aan uitzonderingen ten nadele van verdachten. Situaties waarin een uitzondering het belang van het beginsel overtreft, zijn moeilijk voorstelbaar. De reden voor het fundamentele karakter van het materiële legaliteitsbeginsel ligt in zijn oorspronkelijke functie: de bescherming van de rechtszekerheid van de burger als (mogelijke) verdachte. De burger moet kunnen voorzien welk gedrag strafbaar is en welke consequenties de overheid daaraan kan verbinden. Deze beschermingsfunctie is van waarde vanwege de potentiële ingrijpendheid van veroordelingen, in het bijzonder van vrijheidsbeneming. Ze is belangrijk vanwege de rechtsstaatgedachte, de machtenscheiding en het primaat van de wetgever, de democratiegedachte en het schuldbeginsel. Het fundamentele karakter van het beginsel blijkt niet alleen uit zijn vooropstelling in het Wetboek van Strafrecht en zijn plaats in de Grondwet en mensenrechtenverdragen, maar ook uit de grondwetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad. Die accepteert niet alleen geen materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele, maar ook wees hij eens het buiten toepassing laten van het beginsel in algemene zin af. In de loop der tijd is deze oorspronkelijke functie wel minder op de voorgrond gekomen. De grotere aandacht in het strafrecht van de afgelopen decennia voor belangen van de maatschappij en slachtoffers bij criminaliteitsbestrijding gaat ten koste van bescherming van (mogelijke) verdachten. Het fundamentele karakter van het materiële legaliteitsbeginsel behoort echter voorop te blijven staan zolang het beginsel zijn plaats houdt in artikel 1 Sr en artikel 16 Gw. Dat houdt de ruimte voor materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele zeer beperkt. Slechts wanneer sprake is van een zó uitzonderlijk geval dat ook de grondwetgever een uitzondering bij het beginsel acceptabel zou hebben geacht, zie ik ruimte. Dergelijke gevallen zijn moeilijk voorstelbaar; zelfs de situatie van een oorlog behoort vermoedelijk niet uitzonderlijk genoeg te zijn.

Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel wordt anders uitgelegd dan het materiële, waardoor het meer ruimte laat voor billijkheidsuitzonderingen. Het beoogt niet alleen de belangen van (mogelijke) verdachten te beschermen, maar ook het strafproces zo effectief, efficiënt en doelmatig mogelijk te laten verlopen. Aangezien hiervoor beperking van rechten en vrijheden van (mogelijke) verdachten aangewezen kan zijn, kunnen de twee functies van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel elkaar in een concreet geval tegenspreken. Het minder strikt toepassen van strafvorderlijke wetgeving is daardoor ook niet steeds in strijd met de strafvorderlijke legaliteit. Waar materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele in elk geval op gespannen voet staan met het materiële legaliteitsbeginsel en daarom in beginsel niet geoorloofd zijn, worden strafvorderlijke uitzonderingen ten nadele juist ondersteund door een functie van het strafvorderlijke beginsel. Die past binnen de accentveranderingen in het strafrecht van de afgelopen decennia. Deze uitleg van het strafvorderlijke beginsel is ook gezien de consequenties daarvan voor de rechten en vrijheden van de verdachte minder problematisch dan wanneer aan het materiële legaliteitsbeginsel een dergelijke dubbelfunctie zou worden toegeschreven. Strafvorderlijke uitzonderingen ten nadele hebben immers doorgaans minder zware consequenties voor verdachtes rechten dan materiële.

De theorie over het legaliteitsbeginsel is in de besproken uitzonderingen als volgt herkenbaar.

Heeft een uitzondering een voldoende specifieke wettelijke grondslag, dan is zij in elk geval niet in strijd met het (materiële of strafvorderlijke) legaliteitsbeginsel, ook niet als zij nadelig voor de verdachte is. De wetgever heeft het de rechter dan immers uitdrukkelijk toegestaan om een voorschrift buiten toepassing te laten, waardoor de uitzondering voorzienbaar is. Een voorbeeld van een dergelijke uitzondering ten voordele is de hardheidsclausule in artikel 2 lid 1 sub b Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, die bepaalt dat van de verplichting tot afname van celmateriaal kan worden afgeweken als ‘redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van [het] DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde’.2 Van wettelijke uitzonderingen ten nadele is geen voorbeeld besproken.

Zowel het materiële als het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel staan vanwege hun functies ook niet in de weg aan ongeschreven uitzonderingen ten voordele: de ongeschreven strafuitsluitingsgronden,3 uitzonderingen op het taakstrafverbod,4 en het niet toepassen van rechtsmiddeltermijnen omdat de overschrijding ervan de verdachte niet te verwijten is.5

Dat het materiële legaliteitsbeginsel in de weg staat aan uitzonderingen ten nadele zonder (voldoende specifieke) wettelijke grondslag, blijkt eruit dat er geen gevallen zijn gevonden waarin de Hoge Raad een dergelijke uitzondering maakt. Wel is een uitzondering ten nadele uit de feitenrechtspraak besproken, namelijk bij de samenloopregeling, waar de rechter een hogere straf oplegde dan wettelijk mogelijk was.6 Het vonnis kan worden beschouwd als illustratie van de accentverschuiving in het strafrecht – maar het werd door de Hoge Raad vernietigd.

Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel vormt een beperkter bezwaar tegen ongeschreven uitzonderingen ten nadele. Toch is de Hoge Raad ook hier zuinig. Het enige aangetroffen voorbeeld is misbruik van procesrecht door de verdachte, hetgeen de Hoge Raad niet uitdrukkelijk baseert op artikel 3:13 BW.7 Verder verleenden feitenrechters slachtofferspreekrecht aan personen die dit volgens de wet niet hadden, wat voor verdachten nadelig was.8 Aangezien de Hoge Raad (in een andere zaak) had geoordeeld dat het spreekrecht strikt moet worden uitgelegd, is het de vraag of die deze uitzonderingen zou hebben geaccepteerd.

In het strafrecht speelt ook de contra-indicatie voor uitzonderingen van een mogelijke aantasting van de rechtszekerheid die met het toepasselijke wettelijke voorschrift is beoogd. Rechtsmiddeltermijnen zijn een voorbeeld: de procespartijen moeten kunnen weten tot wanneer zij rechtsmiddelen kunnen instellen en moeten er vanuit kunnen gaan dat een zaak bij een verstreken termijn is geëindigd. Daarbij kan het OM straffen pas bij onherroepelijkheid ten uitvoer leggen. Voor de ongeschreven uitzonderingen op de termijnen gelden daarom strikte eisen.9