10.4.4 Loondoorbetaling bij ziekte beperkt in tijd en/of hoogte

Wereldwijd kennen 145 van 192 landen enige mate van loondoorbetaling bij ziekte.1 De gedachte dat de werkgever dus iets moet betalen bij ziekte van zijn werknemer is niet vreemd.2 Geen enkel ander land kent echter een periode van twee jaar. Om meer balans te krijgen in vergelijking met andere EU-landen is te denken aan het beperken van de loondoorbetaling bij ziekte. De eerste optie is een bekorting van de periode van loondoorbetaling bij ziekte. Een belangrijk bezwaar tegen bekorting zou kunnen zijn dat het stelsel nu werkt. Daar is tegenover te stellen dat het doel niet alle middelen heiligt. De essentie van het probleem is niet dat het stelsel niet werkt, maar dat deze oplossing niet evenwichtig werkt. Bovendien heeft de verlengde loondoorbetaling de effectiviteit van re-integratie-inspanningen weliswaar versterkt, maar eerder heb ik al onderbouwd dat de motivering om de loondoorbetaling uit te breiden van één naar twee jaar niet overtuigend was (§ 6.1.4). Inhoudelijk laten De Jong en Velema in hun positieve evaluatie zien dat na één jaar loondoorbetaling de extra winst op het voorkomen vanWIA-instroom beperkt is.3 Friperson/De Jong tonen aan dat de verwachting dat met een lange duur van de loondoorbetaling het ziekteverzuimpercentage en het WIA-instroompercentage, bij internationale vergelijking, laag zouden zijn niet blijkt te kloppen.4 De meerwaarde van een extra jaar loondoorbetaling is niet zo groot.5 Als daar dan bijwordt bedacht dat de inspanningen in het tweede jaar (ook) moeten worden gericht op het tweede spoor, waarvan de effectiviteit daadwerkelijk laag lijkt maar waarvoor wel kosten moeten worden gemaakt, dan bevestigt dat het beeld dat het tweede jaar weinig toevoegt.

Een stelsel als in Duitsland waarbij de kosten van kortdurende arbeidsongeschiktheid worden gedeeld tussen eerst de werkgever en daarna de overheid is evenwichtiger, dan een systeem waarbij die kosten -als in Nederland- twee jaar lang vrijwel volledig bij de werkgever liggen en alleen een rol voor de overheid bestaat bij langdurige arbeidsongeschiktheid. Het kiezen van een omslagpunt is lastig. Moet dat één jaar zijn zoals PvdA en SP wilden,6 13 weken zoals Groen Links bepleitte7 of hooguit zes weken, zoals bij de Wet TZ en in een aantal andere EU-landen? Wat de optimale periode van loondoorbetaling is, zou moeten worden onderzocht.8 Een te lange periode kan op enig moment tot weinig meeropbrengsten en risicoselectie leiden. Een te korte periode kan leiden tot een stimulans náár langdurig verzuim, want herstelmelding en nieuwe uitval als dat herstel niet duurzaam is gebleken, betekent dat de werkgever wéér moet betalen. Doorlopend verzuim is dan goedkoper.9 Dat laatste effect zou overigens kunnen worden gedempt door aansluiting te zoeken bij de systematiek in Duitsland. Een nieuwe ziekteperiode uit dezelfde oorzaak levert daar pas een aanspraak op loondoorbetaling op, als die intreedt zes maanden na afloop van de vorige.10 De werkgever loopt dan minder risico om een verzuimperiode met behulp van de bedrijfsarts als afgerond te beschouwen.

Gezien de cijfers uit § 1.2 lijkt op het eerste gezicht een periode van hooguit zes weken redelijk. Het meeste ziekteverzuim is kortdurend: bij een verzuimpercentage van 4% ongeveer 8 à 9 werkdagen gemiddeld per jaar. Meestal is het verzuim ook niet werkgerelateerd; griep is de meest genoemde verzuimoorzaak. Een zekere periode waarin de werkgever betaalt voor niet-werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid is aanvaardbaar. Zes weken sluit daarnaast aan bij Duitsland, bij artikel 7:629 lid 2 BW (voor de werknemer die bij een particulier de huishouding verzorgt of zorg levert) en bij de nu gehanteerde periode in de Regeling procesgang als omslagpunt naar langdurig verzuim.11 Teruggaan naar zes weken zou tegelijk betekenen dat aan effectiviteit rond re-integratie wordt ingeboet.12 In § 10.4.3 heb ik gewezen op literatuur die suggereert dat bij een verkorting voor grote werkgevers tot één jaar en voor kleine werkgevers tot 13 weken de effectiviteit van het huidige stelsel in stand zou kunnen blijven zonder de kans op risicoselectie te vergroten.13 Als geen differentiatie voor kleinere bedrijven zou worden gekozen, zoals ik die hiervoor heb aanbevolen, dan is de logische keus een periode van óf een jaar óf 13 weken. In beide gevallen zou namelijk een positief effect voor insluiting zijn te verwachten. De keuze voor een van de twee periodes hangt af immers van de vraag welk doel het zwaarst wordt gewogen: de effectiviteit van de re-integratie of het verhogen van arbeidsparticipatie door de kans op risicoselectie klein te houden.14

Een verkorting van de periode van loondoorbetaling roept meteen de vraag op of dat ook een verkorting van de re-integratie-inspanningen met zich mee zou moeten brengen: vanuit flexicurityperspectief niet. De huidige re-integratievoorschriften dragen namelijk bij aan het bereiken van flexicuritydoelen. Het heeft er bovendien alle schijn van dat werkgevers er beter in slagen dan het UWV om succesvol te re-integreren. Als dan toch wordt gedacht in termen van prikkels dan is te overwegen de re-integratieverantwoordelijkheid te laten voortduren gedurende het gehele bestaan van de arbeidsovereenkomst, maar een ZW-uitkering te verhalen op de werkgever als die tekortschiet in de re-integratie.15

Een aanspraak op loondoorbetaling gedurende twee jaar van ten minste 70% van het maximum dagloon is internationaal gezien aan de hoge kant.21 Een verlaging van het percentage is te overwegen, waarbij de minimale grens van ILO-verdrag nr. 121 van 60% wel in acht moet worden genomen.22 Daarmee worden de kosten voor werkgevers verminderd en wordt de inkomensprikkel voor werknemers groter zodat de balans in rechten en plichten wordt hersteld.23 Zo’n stap is echter niet los te zien van het Nederlandse gebruik om het inkomen bij arbeidsongeschiktheid aan te vullen.

In § 6.1.4 heb ik de motivering, om bij het Najaarsakkoord 2004 voor het tweede ziektejaar geen cao-aanvullingen meer mogelijk te willen maken, kritisch besproken. Diezelfde motivering gaat ook op voor het eerste ziektejaar. Nu heeft 98% van alle werknemers aanspraak op 170% van het loon gedurende de twee jaar arbeidsongeschiktheid. Meestal is dat het eerste jaar 100% en het tweede jaar 70%. Om de kosten daadwerkelijk te verlagen en de werknemer een deel van verantwoordelijkheid bij arbeidsongeschiktheid zelf te laten dragen, zou iets aan de aanvullingen moeten worden gedaan. De wetgever zou de mogelijkheid kunnen overwegen de caoaanvullingen op het loon bij arbeidsongeschiktheid dwingendrechtelijk te beperken of af te schaffen.24 Deze optie strandt volgens mij omdat die in strijd komt met de vrijheid om collectief te onderhandelen, op grond van onder meer artikel 4 ILO-verdrag nr. 98 en artikel 6 ESH. Die vrijheid is onder voorwaarden in te perken. Bij ILO-Verdrag nr. 98 is inperking alleen mogelijk door overheidsmaatregelen die uitzonderlijk zijn, proportioneel, een redelijke termijn niet overschrijden en gepaard gaan met de bescherming van de levensstandaard van de werknemers.25 Die omstandigheden doen zich niet voor. Bij het ESH is inperking slechts toegestaan door wettelijke voorschriften die nodig zijn in een democratische samenleving om de rechten en vrijheden van anderen, de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden te waarborgen (art. G lid 1 ESH). Geen van die gevallen doet zich voor. De enige variant die ik zie, is om een niet-dwingendrechtelijke afspraak te maken, net als bij het Najaarsakkoord 2004 is gedaan.26

Een bijzondere regeling rond de hoogte van de loondoorbetaling is de optie voor een werknemer die geen benutbare mogelijkheden heeft, om vervroegd een IVA-uitkering aan te vragen. Bij toekenning van een IVA-uitkering loopt de loondoorbetalingsplicht van de werkgever tot en met 104 weken door, maar mag hij daarop de IVA-uitkering in mindering brengen. Daardoor wordt de loondoorbetaling beperkt of vervalt die in sommige gevallen helemaal.27 Het kan dus in het belang zijn van de werkgever dat aan de werknemer een IVA-uitkering wordt toegekend. Een IVA-uitkering wordt echter alleen toegekend op aanvraag (artikel 64 lid 1 WIA) dus het initiatief daarvoor ligt bij de werknemer. Die zal misschien hopen op een verbetering van zijn medische toestand of niet zitten te wachten op een ‘IVA-stempel’ en daarom geen vervroegde IVA willen aanvragen. Het uitblijven van een aanvraag zadelt de werkgever wel met een volledige loondoorbetaling op, terwijl in zo’n geval is vastgesteld dat er geen benutbare mogelijkheden bestaan en re-integratie-inspanningen daarom geen zin hebben.28 Daarmee ontvalt de rechtvaardiging voor een voortdurende loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid. Om de balans te herstellen zijn twee oplossingen denkbaar.

Optie één is de werknemer te verplichten een IVA-uitkering aan te vragen zodra het ontbreken van benutbare mogelijkheden is vastgesteld. Dat past bij het beginsel van subsidiaire verantwoordelijkheid: er is een mogelijkheid om op een andere manier in inkomen te voorzien. In redelijkheid zal normaal gesproken van de werknemer kunnen worden gevraagd de vervroegde aanvraag daadwerkelijk te doen. Blijft die aanvraag uit, dan moeten daaraan gevolgen worden verbonden, zoals het verval van het recht op loon bij ziekte. De werknemer draagt op die manier de verantwoordelijkheid voor zijn keuze om de IVA-aanvraag achterwege te laten. Optie twee is om geen ‘uitkeringsdwang’ toe te passen en de werknemer niet te verplichten een uitkering aan te vragen. In plaats daarvan zou het UWV dan op aanvraag van de werkgever een compensatie aan hem moeten betalen, ter hoogte van de vervroegde IVA-uitkering die anders aan de werknemer betaald zou zijn. De rechtvaardiging daarvoor is dat het UWV de uitkering toch ‘verschuldigd’ is, omdat het ontbreken van duurzaam benutbare mogelijkheden vast staat. De aanspraak op de uitkering is daarmee materieel gegeven, zodat het niet zou moeten uitmaken of die wordt uitgekeerd aan de werknemer of aan de werkgever.29 Natuurlijk is de WIA een werknemersverzekering. Prestaties op grond van de verzekering komen in principe niet toe aan een ander dan de verzekerde. Maar het vorderingsrecht van de verzekerde werknemer zou wel over kunnen gaan op een derde, de werkgever. De wet zou kunnen voorzien in zo’n overgang van de aanspraak op ‘verzekeringspenningen’ als vast zou staan dat de werknemer de vervroegde IVA-aanvraag inderdaad niet wenst. Op die manier keert het UWV uit wat op basis van de verzekering is verschuldigd, krijgt de werkgever een compensatie voor kosten die hij moetmaken terwijl de rechtvaardiging voor die kosten is vervallen en behoudt de werknemer het inkomen dat hij anders ook zou hebben gehad.30 Een dergelijke regeling is verder te billijken omdat zo’n ‘IVA-compensatie’ per definitie geldt voor een beperkte periode namelijk tot aan het einde van de wachttijd.