4.10 Conclusie

Op grond van art. 2:403 lid 1 sub f BW dient een moedermaatschappij zich uit hoofde van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de 403-maatschappij voortvloeiende schulden. Uit deze bepaling zijn drie elementen op te maken met betrekking tot de materiële reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid: ‘schulden’, ‘rechtshandelingen’ en ‘voortvloeien’. In dit hoofdstuk heb ik allereerst onderzocht hoe ieder van deze elementen moet worden uitgelegd.

Ik heb geconcludeerd dat de term ‘schulden’ ziet op geldschulden en op niet in geld luidende verplichtingen van de 403-maatschappij. Zowel crediteuren met een vordering in geld als crediteuren met een niet in geld luidende vordering hebben er belang bij om de jaarrekening van de 403-maatschappij te kunnen inzien om (mede) aan de hand daarvan te schatten hoe groot het risico is dat hun vordering niet (volledig) zal worden voldaan. Naar mijn mening moeten beide groepen crediteuren daarom worden gecompenseerd indien dit inzicht ontbreekt. Ik meen dat het wenselijk is dat ter verduidelijking van de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid, de term schulden in art. 2:403 lid 1 sub f BW wordt vervangen door de term verplichtingen (§ 4.2).

Vorderingen die uit de wet voortvloeien, vallen niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid. Het ontstaan en de omvang van een vordering uit de wet, is niet gebaseerd op een afweging van de crediteur ten aanzien van de financiële positie van de 403-maatschappij. De crediteuren ondervinden op dit punt dus geen nadeel als de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime en zij hoeven daarom niet gecompenseerd te worden met een vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring. Dit neemt echter niet weg dat deze crediteuren er gedurende hun relatie met de 403-maatschappij wel belang bij kunnen hebben om de jaarrekening van de 403-maatschappij in te zien. Toch meen ik dat het gerechtvaardigd is dat schulden die uit de wet voortvloeien niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid vallen. Het jaarlijks kunnen inzien van de nieuwe jaarrekening is namelijk vooral van belang voor de crediteuren die een doorlopende relatie met de 403-maatschappij hebben waaruit periodiek nieuwe vorderingen voortvloeien. Aangezien uit de wet amper doorlopende relaties kunnen ontstaan waaruit periodiek nieuwe vorderingen voortvloeien, staat de extra aansprakelijkheid voor de moedermaatschappij – voor de schulden van de 403-maatschappij uit de wet – naar mijn mening niet in verhouding tot het beperkte gebrek aan inzicht voor de desbetreffende crediteuren dat daardoor zou worden gecompenseerd (§ 4.3).

De vraag of een schuld uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij ‘voortvloeit’, moet mijns inziens worden beantwoord in het licht van de functie van de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring bij de compensatie van de crediteur omdat deze de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kan inzien. Ik betoog daarom dat een schuld uit een rechtshandeling voortvloeit als de wil van de crediteur ten aanzien van het ontstaan, de inhoud of het voortduren van de schuld zou kunnen zijn beïnvloed door inzicht in de jaarrekening van de 403-maatschappij – als de 403-maatschappij geen gebruik zou hebben gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime (§ 4.4).

Na te hebben onderzocht hoe ieder van de drie genoemde elementen van de materiële reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid moet worden uitgelegd, ben ik voor verschillende schulden nagegaan of deze al of niet onder deze reikwijdte vallen (§ 4.5). Ik heb onder meer geconcludeerd dat er met betrekking tot de aansprakelijkheid van een 403-maatschappij als bestuurder van een andere rechtspersoon, een onderscheid moet worden gemaakt tussen interne en externe aansprakelijkheid. Naar mijn mening valt de interne bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW en art. 2:216 BW wel onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid omdat de 403-maatschappij dan aansprakelijk is tegenover degene die de wederpartij is bij de rechtshandeling waarbij zij het bestuurderschap heeft geaccepteerd, te weten: de door haar bestuurde rechtspersoon. Bij de externe bestuurdersaansprakelijkheid – zoals de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW en art. 2:138/248 BW – is de 403-maatschappij niet aansprakelijk tegenover de door haar bestuurde rechtspersoon, maar tegenover een derde. Deze schulden vloeien mijns inziens om die reden niet voort uit de rechtshandeling waarbij de 403-maatschappij het bestuurderschap heeft geaccepteerd, maar uit de wet. Zij vallen daardoor buiten de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid (§ 4.5.4).

Daarnaast heb ik opgemerkt dat als een 403-maatschappij een rechtshandeling heeft verricht op grond waarvan zij een geldsom moet betalen aan een crediteur en zij dit bedrag niet op tijd betaalt, de moedermaatschappij mede aansprakelijk is indien de 403-maatschappij op grond van art. 6:119 BW wettelijke rente moet betalen over dit bedrag. De wettelijke rente heeft weliswaar zijn directe ontstaansgrond in de wet, maar deze vloeit als secundaire schuld voort uit de rechtshandeling op grond waarvan de 403-maatschappij verplicht is tot het betalen van de desbetreffende geldsom. Deze rente valt daarom onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid (§ 4.5.7). Als laatste merk ik op dat ik heb geconcludeerd dat hoewel een verhuurder een vordering tot vergoeding van leegstandschade voor huurpenningen na de dag van de opzegging van de huurovereenkomst door de curator op grond van art. 39 Fw niet kan verhalen op de boedel van de failliete 403-maatschappij, hij deze vordering wel op grond van de 403-verklaring op de moedermaatschappij kan verhalen (§ 4.5.9).

Op basis van de conclusies naar aanleiding van het onderzoek naar de drie elementen van de materiële reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid uit art. 2:403 lid 1 sub f BW – schulden, rechtshandelingen en voortvloeien – en de diverse schulden die ik heb onderzocht, heb ik een viertal algemene regels opgesteld aan de hand waarvan ook voor andere schulden van de 403-maatschappij kan worden beoordeeld of deze al of niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid vallen (§ 4.6). Ten eerste vloeit een schuld in ieder geval uit de wet voort als deze naar zijn aard een sanctie is die is bedoeld om de 403-maatschappij tot bepaald gedrag aan te zetten. Daarnaast kunnen zowel primaire als secundaire schulden uit een rechtshandeling voortvloeien. Voorts vloeit een schuld niet uit een bepaalde rechtshandeling voort als de 403-maatschappij aansprakelijk wordt gesteld door een partij tegenover wie zij zich niet heeft verbonden door de desbetreffende rechtshandeling. Tot slot geldt dat een schuld uit een rechtshandeling ‘voortvloeit’ als de wil van de crediteur ten aanzien van het ontstaan, de inhoud of het voortduren van de schuld zou kunnen zijn beïnvloed door inzicht in de jaarrekening van de 403-maatschappij.

Voorts ben ik ingegaan op het antwoord op de vraag of een aan een vordering op de 403-maatschappij verbonden voorrecht of achterstelling, meebrengt dat ook de vordering op de moedermaatschappij is bevoorrecht, respectievelijk is achtergesteld. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad in het UWV/Econcern-arrest1 en de SNS/Curatoren-beschikking2 terecht geoordeeld dat deze vraag naar huidig recht ontkennend moet worden beantwoord. De crediteur heeft in beide gevallen een concurrente vordering op de moedermaatschappij. Deze uitkomst sluit mijns inziens echter niet aan bij de functie van de 403-aansprakelijkheid bij de compensatie van de crediteuren voor het niet kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij. Een crediteur wordt gecompenseerd voor het feit dat hij een vordering heeft op een debiteur – de 403-maatschappij – van wie hij de jaarrekening niet kan inzien, met een aanvullende vordering op een andere debiteur – de moedermaatschappij – van wie hij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien. Voor het overige is er vanuit het oogpunt van de compensatie geen reden dat de verhaalsrechten van de crediteur op de 403-maatschappij en de moedermaatschappij verschillend zijn. De compensatie zou er niet toe mogen leiden dat de positie van een crediteur verslechtert doordat een voorrecht ten aanzien van de vordering op de 403-maatschappij niet geldt voor de vordering op de moedermaatschappij, respectievelijk dat de positie van een crediteur verbetert omdat een contractuele achterstelling van de vordering op de 403-maatschappij niet geldt ten aanzien van de vordering op de moedermaatschappij. Ik heb er daarom voor gepleit dat aan art. 2:403 BW wordt toegevoegd dat een vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring dezelfde bevoorrechte, respectievelijk achtergestelde positie heeft als de corresponderende vordering op de 403-maatschappij (§ 4.7 en § 4.8).

Tot slot heb ik de situatie behandeld dat een 403-maatschappij een overeenkomst aangaat ter afwikkeling van een schuld uit de wet. Ik zie in het feit dat de overeenkomst betrekking heeft op een schuld uit de wet, geen reden om de schulden die uit deze overeenkomst voortvloeien niet onder de 403-aansprakelijk te scharen. De tekst van art. 2:403 lid 1 sub f BW, noch de functie van de 403-aansprakelijkheid bij de compensatie van de crediteuren voor het niet kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij biedt ruimte voor een dergelijke beperking van de 403-aansprakelijkheid (§ 4.9)4