9.2.2.f Het verlagen van de gevorderde prijs; een eisvermeerdering

De uitkoper kan het hierboven genoemde nadeel van waardedalingen enigszins ondervangen door op de voet van art. 130 Rv zijn eis te vermeerderen en de vaststelling van een lagere prijs te vorderen. Een eisvermeerdering is toegestaan, mits deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.1 Daarnaast moet zin van art. 5:79 Wft. De Nota van Toelichting bij de Wijziging Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 vermeldde expliciet dat een juridische fusie geen verwerving van aandelen is in de zin van art. 6b Wte 1995 (de voorganger art. 5:79 van de Wft), zie Stcrt. 31 augustus 2001, nr. 168, p. 6. Hoewel een dergelijke verduidelijking bij de nieuwe vrijstellingsregels ontbreekt, wordt over het algemeen aangenomen dat dit onder de nieuwe regels niet anders is. Hierover Alexander (2008), p. 731. de uitkoper de vermeerdering tijdig bij exploot aan de niet verschenen gedaagden kenbaar maken.2

Er is sprake van strijd met de eisen van een goede procesorde, indien een gedaagde onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt, dan wel het geding onredelijk wordt vertraagd.3 Het komt zelden voor dat een rechter in eerste aanleg een eiswijziging weigert.4 Dit geldt ook voor uitkoopprocedures. De OK heeft nog nooit op deze grond een eiswijziging afgewezen.5 Een eisvermeerdering is volgens mij alleen in uitzonderlijke gevallen niet toegestaan, bijvoorbeeld indien de vermeerdering slechts een marginale verlaging van de prijs inhoudt en dit – mede gelet op een beperkt aantal aandelen waar de vordering op ziet – de procedure onredelijk vertraagd.6

Tot 2002 was de mogelijkheid voor de uitkoper om de gevorderde prijs gedurende de procedure te verlagen, vrij beperkt. Een eisvermeerdering was ingevolge art. 134 Rv (oud) niet toegestaan, indien tegen een of meer gedaagden verstek was verleend. Een uitkoper kon de gevorderde prijs dus alleen verlagen indien alle gedaagden waren verschenen.7 Bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 is deze regeling aangepast en verruimd.8

Een vermeerdering van eis biedt niet altijd een bevredigende oplossing.9 Dit is met name het geval indien de vermeerdering relatief veel kosten en vertraging met zich brengt, bijvoorbeeld omdat de uitkoper de vermeerdering bij exploot aan alle niet verschenen (in het bijzonder buitenlandse) aandeelhouders moet betekenen. Bovendien kan een eisvermeerdering voor de OK – al dan niet na verweer van de gedaagden – aanleiding zijn om een deskundigenonderzoek te gelasten.10

In de literatuur is als alternatief geopperd dat de uitkoper geen concrete uitkoopprijs noemt en slechts vordert dat de OK zelfstandig een prijs vaststelt.11 Dit alternatief acht ik niet verstandig en brengt andere (mogelijk hogere) kosten en vertraging met zich mee. Als de uitkoper geen concrete prijs noemt en geen stukken in het geding brengt, kan de OK volgens mij niets anders dan deskundigen benoemen.12 Hetzelfde geldt voor het geval de uitkoper slechts stukken overlegt, zonder een nadere motivering of een concrete prijs te noemen.

Een andere mogelijkheid is om niet een concrete prijs te noemen, maar een berekening tot een concrete prijs. In deze berekening kan vervolgens door middel van variabelen rekening worden gehouden met waardeontwikkelingen na het moment van de dagvaarding. Leijten noemt als voorbeeld om aan de geboden prijs toe te voegen dat deze moet worden verminderd met uitkeringen op de aandelen die betaalbaar zullen worden gesteld voorafgaand aan het moment van prijsvaststelling.13

De OK staat een dergelijke formulering echter niet toe. In de zaak Univar overweegt de OK dat:

Ik ben het met Josephus Jitta eens dat de OK de formule niet in het dictum hoeft op te nemen, maar zelf de berekening van de gevorderde formule kan uitvoeren.15

De beslissing van de OK acht ik echter wel juist. Zij oordeelt namelijk dat dividenduitkeringen niet zonder meer rechtvaardigen dat de waarde van de aandelen vermindert met een bedrag gelijk aan deze uitkeringen. De uitkoper moet dit vanzelfsprekend wel gemotiveerd aantonen. In mijn voorstel om de uitkoopregeling ‘op te knippen’ (§ 10.2.3) laat dit probleem zich minder voelen, omdat de peildatum dan kort na het moment van het instellen van de vordering ligt.