Rb. 's-Hertogenbosch, 27-10-2009, nr. 646389, nr. 09-9303

Nadat een dag was bepaald voor de behandeling van deze zaak, heeft eiser gedaagde doen dagvaarden. De mondelinge behandeling, waarvoor eiser en gedaagde op voorhand een aantal producties hebben toegezonden, heeft op 13 oktober 2009 plaatsgevonden. Partijen hebben bij die gelegenheid hun standpunten doen toelichten bij monde van hun gemachtigden, voornoemd. Deze hebben daartoe pleitaantekeningen gehanteerd die aan de kantonrechter zijn overgelegd. Daarop is vonnis bepaald op heden.

Tussen partijen staat, als gesteld en niet betwist, het volgende vast:

Eiser is geboren op 28 november 1961. Hij is sinds 1 september 2001 bij gedaagde in dienst, thans als consultant. In die functie werd hij door gedaagde tewerkgesteld bij klanten. Eiser heeft altijd goed gefunctioneerd.

Op 4 juni 2009 heeft eiser zich ziek gemeld. Gedaagde heeft eiser bij schrijven van 11 juni 2009 uitgenodigd voor een gesprek op 16 juni 2009. Op 13 juni 2009 heeft de arboarts bevestigd dat eiser arbeidsongeschikt was. Volgens de arboarts was de ziekte sterk arbeids- en persoonsgerelateerd. De beperkingen bestaan uit een verlaagde mentaal emotionele draagkracht, waarbij eiser beperkt is in concentratie, het verdelen van aandacht en stress- en conflicthantering. De arboarts heeft partijen geadviseerd om middels gesprekken tot een oplossing voor de arbeidsgerelateerde problematiek te komen. Op 14 juni 2009 heeft eiser per e-mail bericht dat hij zich niet in staat voelde om zonder voorbereiding en zonder mediator of raadsman een gesprek te voeren. Op 24 juni 2009 heeft de bedrijfsarts zijn advies om middels gesprekken tot een oplossing te komen herhaald. Gedaagde heeft eiser vervolgens uitgenodigd voor een gesprek op 8 juli 2009. Dat gesprek heeft plaatsgevonden. Op 13 juli 2009 heeft de bedrijfsarts wederom geadviseerd om regelmatig in gesprek te blijven met elkaar. Op 16 juli 2009 heeft de gemachtigde van eiser telefonisch contact opgenomen met gedaagde. Bij brief van 22 juli 2009 heeft de gemachtigde verzocht om communicatie met eiser achterwege te laten. Gedaagde heeft op 31 juli 2009 aan de gemachtigde van eiser geschreven dat haars inziens persoonlijk contact met eiser nodig is om de re-integratie succesvol te laten verlopen en een plan van aanpak op te stellen. Op 14 augustus 2009 heeft de bedrijfsarts een probleemanalyse en advies opgesteld. Hij adviseert partijen om middels gesprekken met een mediator tot een oplossing te komen. De arboarts acht het noodzakelijk deze gesprekken binnen vier weken af te ronden en vermeldt dat zijns inziens de beperkingen van eiser niet aan deelname aan gesprekken in de weg staan. Zowel gedaagde, op 24 augustus 2009, als eiser heeft met de mediator gesproken. Vervolgens is een gesprek gepland op 27 augustus 2009. Op 26 augustus 2009 heeft de gemachtigde van eiser contact opgenomen met gedaagde en is besproken dat het wellicht beter zou zijn om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Verder is afgesproken dat namens eiser op 27 of 28 augustus 2009 een voorstel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou worden gedaan en de mediation zou worden geannuleerd. Op 31 augustus 2009 heeft gedaagde eiser bericht dat de loondoorbetaling werd gestaakt wegens het niet meewerken aan de reïntegratie. Op 8 september 2009 heeft eiser gedaagde medegedeeld dat hij met toestemming van de bedrijfsarts verlof opneemt van 11 tot en met 28 september 2009 en dat zijn afspraak met de bedrijfsarts van 18 september 2009 moet worden verplaatst. Op 15 september 2009 heeft de bedrijfsarts per e-mail bericht dat er medisch gezien geen bezwaar was tegen het opnemen van de vakantie.

Eiser vordert — zakelijk weergegeven — de veroordeling bij wege van voorziening ex artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van gedaagde tot betaling van het reguliere loon van € 3829,00 per maand, zolang als de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt, met bepaling dat de salarisbetaling steeds op de eerste van de maand volgend op die waarop het salaris ziet, is bijgeschreven op de bankrekening van eiser, een en ander met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.

Eiser legt daaraan, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.

Eiser heeft recht op doorbetaling van zijn loon tijdens zijn ziekte. Er is geen sprake van dat hij weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die erop gericht zijn hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten of aan het opstellen van een plan van aanpak. Daarom had gedaagde de loondoorbetaling niet mogen staken.

Gedaagde heeft hiertegen als volgt verweer gevoerd.

Primair: Gedaagde heeft het recht de loondoorbetaling te staken omdat eiser zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan maatregelen die erop gericht zijn hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten. Hij heeft geweigerd om naar aanleiding van de uitnodiging van 11 juni 2009 met gedaagde in gesprek te gaan. Vervolgens heeft hij via zijn advocaat bericht dat hij niet meer rechtstreeks met gedaagde wenste te praten terwijl de bedrijfsarts juist had geadviseerd dit wel te doen. Daarna heeft hij op het allerlaatste moment de mediation laten annuleren en niet binnen de afgesproken termijn een voorstel gedaan. Tot slot is hij zonder toestemming van gedaagde op vakantie gegaan waardoor zijn afspraak met de bedrijfsarts is komen te vervallen.

Subsidiair: Gedaagde is gerechtigd de loondoorbetaling te schorsen zolang en voorzover eiser zich niet houdt aan de voorschriften en controlemechanismen die nodig zijn om vast te stellen of hij daadwerkelijk ziek is en recht heeft op doorbetaling van loon. Doordat eiser zonder toestemming op vakantie gaat en zich onttrekt aan de controle van de bedrijfsarts, en doordat hij zich voorts onttrekt aan mediation of enige andere vorm van gesprek met gedaagde, kan gedaagde niet controleren of hij op grond van ziekte recht heeft op doorbetaling van loon.

Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd wordt voor zover van belang onder de beoordeling ingegaan.

De spoedeisendheid van de vordering is door gedaagde niet bestreden. Dienaangaande geldt dat de vordering tot betaling van loon naar haar aard vrijwel steeds een spoedeisend karakter draagt. Eiser is daarom ontvankelijk in zijn vordering.

In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Zoals hierboven is gerelateerd, heeft eiser op 14 juni 2009 medegedeeld zijns inziens niet in staat te zijn om zonder voorbereiding en raadsman/mediator een gesprek met gedaagde voeren. Dit, terwijl de arboarts kennelijk het standpunt had dat hij wel tot een gesprek in staat zou zijn. Eiser heeft geen gegevens van behandelende artsen en ook geen deskundigenbericht overgelegd waaruit anders zou blijken.

Daarnaast heeft eiser op 16 en/of 22 juli 2009 medegedeeld geen rechtstreeks contact met gedaagde te willen hebben. Dit staat haaks op het advies van de bedrijfsarts om juist met elkaar gesprekken te voeren. Niet alleen gedaagde, maar ook eiser, dient die aanwijzingen van de arboarts op te volgen.

Vervolgens heeft eiser op het allerlaatste moment het gesprek met gedaagde en de mediator afgeblazen teneinde een voorstel te doen omtrent beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en dat voorstel niet op het afgesproken moment aan gedaagde doen toekomen.

Gelet op die omstandigheden tekent het zich af dat eiser niet heeft voldaan aan zijn reïntegratieverplichtingen, zodat gedaagde de loondoorbetaling mocht staken, en dat een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal worden afgewezen.

Hoewel de verlofopname in september 2009 voor gedaagde niet kan hebben meegespeeld bij haar beslissing geen loon te betalen, mocht deze wel reden zijn om die maatregel te handhaven. Eiser heeft medegedeeld dat hij toestemming had van de bedrijfsarts terwijl op de mondelinge behandeling is gebleken dat dat niet het geval was. De bedrijfsarts had, aldus eiser zelf, gezegd geen bezwaar te hebben tegen een vakantie. Hij heeft echter niet —zoals vereist is— toestemming gegeven voor de specifieke vakantie van 11 tot en met 28 september 2009. Daar komt bij dat een afspraak met een bedrijfsarts door die verlofopname moest worden verzet.

Gelet op al het voorgaande wordt de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen.

Gelet op de aard van de zaak en de relatie tussen partijen worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten dient te dragen.

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:

wijst de vordering af;

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mr. M.H. Kobussen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.