7.5.3 De vaste ratio

Om te bepalen of sprake is van een bovenmatige financiering met vreemd vermogen moeten drie stappen worden doorlopen. De eerste stap heeft het karakter van een safe harbour. Als het vreemd vermogen niet meer bedraagt dan driemaal het eigen vermogen, wordt ervan uitgegaan dat geen sprake is van een excessieve financiering met vreemd vermogen. Voor de toepassing van de vaste ratio wordt slechts het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen in aanmerking genomen.

De safe harbour maakt op zichzelf geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. Leveren de gevolgen die het fiscale-eenheidregime heeft voor de toepassing van de vaste ratiotoets evenmin een belemmering op?1

Heeft de moedervennootschap geldleningen verstrekt en is de dochtervennootschap geldleningen verschuldigd dan mogen zij deze leningen salderen voor de toepassing van de toets indien zij een fiscale eenheid zijn aangegaan.2 Is de moedervennootschap echter in een andere staat gevestigd (en heeft zij geen vaste inrichting in Nederland) dan kan zij geen fiscale eenheid aangaan met de dochtervennootschap. De geldleningen van de moedervennootschap en de dochtervennootschap kunnen dan niet worden gesaldeerd. Is de dochtervennootschap dan slechter af met een buitenlandse dan met een binnenlandse moedervennootschap?

Naar het mij voorkomt, is dat niet het geval. Indien een grensoverschrijdende fiscale eenheid wordt verleend, zal de fiscale eenheid slechts in de vennootschapsbelasting worden betrokken voorzover zij winst behaalt door middel van een vaste inrichting in Nederland. Voor de bronstaat volgt namelijk uit het fiscale territorialiteitsbeginsel dat hij ten aanzien van niet-inwoners gerechtigd is om slechts het inkomen en de kosten die zijn toe te rekenen aan zijn grondgebied in aanmerking te nemen.3 De geldleningen die de moedervennootschap heeft verstrekt aan verbonden lichamen komen daarom niet voor op de balans van deze vaste inrichting. De vaste inrichting komt dan niet in aanmerking voor de saldering.

Hoe luidt de analyse in het geval van een binnenlandse moedervennootschap die geldleningen is aangegaan bij gelieerde vennootschappen en een buitenlandse dochtervennootschap die geldleningen heeft verstrekt aan gelieerde vennootschappen? Heeft de buitenlandse dochtervennootschap geen vaste inrichting in Nederland dan is een fiscale eenheid niet mogelijk en is de binnenlandse moedervennootschap omdat zij niet kan salderen dus slechter af dan in de vergelijkbare binnenlandse situatie. Deze belemmering kan, naar het mij voorkomt, niet worden gerechtvaardigd door het territorialiteitsbeginsel.