Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/15.4.2.3.2:15.4.2.3.2 Subjectivering van de verwachting omtrent bestraffing

Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/15.4.2.3.2

15.4.2.3.2 Subjectivering van de verwachting omtrent bestraffing

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

a. Twee vereisten voor het aannemen van een criminal charge

Een eerste vereiste voor het aannemen van een criminal charge vóór de ‘official notification’ – dus op grond van het criterium ‘substantially affected’ –, is de betrokkenheid van een controle- of opsporingsambtenaar vanuit het boete- of fiscaal strafrecht. Die betrokkenheid zal zich in ieder geval aandienen met de aanvang van het fiscaal boete- of opsporingsonderzoek, en mogelijk ook al wanneer het toezichtsonderzoek voor punitieve doeleinden wordt ingezet. Hierin ligt besloten dat de betrokkene naar het oordeel van de autoriteiten (vermoedelijk) een bestrafbaar feit heeft begaan. Een volgend vereiste is dat de betrokkenheid van de controle- of opsporingsambtenaar ertoe leidt dat de deugdelijkheid van de (aanstaande) boete- of strafprocedure in het geding komt, wanneer de verdachte zijn verdedigingsrechten niet (tijdig) kan uitoefenen.

Deze vereisten impliceren één of meer handelingen van de autoriteiten, die erop zijn gericht vast te stellen of het (ernstige) vermoeden van een beboetbare of strafbare gedraging juist is en de verdedigingspositie van de verdachte in de (komende) boete- of strafprocedure substantieel beïnvloeden. Dit sluit in zich dat ten minste sprake moet zijn van een verdenking van de overtreding van een voorschrift.1

De logische samenhang tussen beide vereisten bestaat erin dat naarmate meer onderzoek wordt verricht, de verdenking ernstiger kan worden (of juist wordt weggenomen) en uiteindelijk een (formele) strafaanklacht tot gevolg kan hebben. De vraag is waar het omslagpunt tussen verdenking en beschuldiging ligt.

b. Belang subjectieve perceptie betrokkene is groter bij beïnvloedingscriterium

Uit de Straatsburgse rechtspraak volgt niet eenduidig in welke mate de eigen perceptie van de verdachte omtrent boete- of strafdreiging op grond van het beïnvloedingscriterium meegewogen moet worden bij de vaststelling van het ‘charge’-moment.2 In zijn noot onder de uitspraak van de strafkamer van de HR van 26 oktober 1993, nr. 94 871, pleit Corstens ervoor om de subjectieve perceptie van de betrokkene uitdrukkelijk bij de invulling van de criminal charge te betrekken.3 Hij wijst daarbij op onder meer de zaak Foti, waarin het EHRM overweegt dat met een officiële strafaanklacht zijn gelijk te stellen andere maatregelen die dienovereenkomstig de situatie van de verdachte aantasten. Deze invulling van het criminal charge-begrip lijkt sterker uit te gaan van de subjectieve perceptie door de betrokkene dan de klassieke, meer objectiverende uitleg van het ‘charge’-begrip door (de strafkamer van) de HR. In die uitleg betekent het feit dat men verdachte is nog niet dat er ook een criminal charge is. Daarvoor is vereist de redelijke verwachting, ontleend aan een daad van de overheid, dat men zal worden vervolgd. Pas als die verwachting van vervolging er is, kan men aanspraak maken op de verdragsrechten. Beter verdedigbaar is volgens Corstens, dat de ‘situation of the suspect’ al eerder ‘substantially affected’ is.4

Daarom kan worden verdedigd dat het materiële criterium van het EHRM ‘measures which likewise substantially affect the situation of the suspect’ ruimer is dan dat van de HR. Het bevat niet de door de raad aangewezen geobjectiveerde maatstaf ‘en in redelijkheid heeft kunnen opmaken’. Het beïnvloedingscriterium laat meer ruimte voor subjectivering, in die zin, dat het erom gaat dat bij de verdachte onzekerheid is ontstaan als gevolg van strafvorderlijk optreden.

Zie ook Schalken, die meent dat de opvatting van de HR over het ‘charge’-moment contrasteert met de materiële invulling daarvan door het EHRM.5 Het onderscheid tussen beïnvloeding en verwachting6 heeft consequenties voor de beschermingsomvang van de in art. 6 EVRM gewaarborgde verdedigingsrechten. In de Straatsburgse gedachtegang kan het instellen van een onderzoek tegen een verdachte, ook als hij daarvan niet op de hoogte is, wel degelijk diens situatie beïnvloeden. Daarbij kan worden gedacht aan het buiten de verdachte om verzamelen van (belastend) bewijsmateriaal of het toepassen van dwangmiddelen (vgl. huiszoeking) bij derden; juist omdat bij een dergelijke gang van zaken het recht op een ‘fair hearing’ in het geding kan zijn.

De strekking van het EVRM komt volgens Schalken erop neer dat honorering van de verdedigingsrechten in het concrete geval dient plaats te vinden met het oog op het doel waarvoor ze in het leven zijn geroepen. Dat doel ligt in elk geval besloten in het verdragsrechtelijke vereiste dat het systeem voor de verdachte een eerlijke procesvoering mogelijk moet maken. Dit betekent dat de verdachte onder zekere voorwaarden, mede afgewogen tegen het gewicht van het onderzoeksbelang, autonoom in het procesverloop behoort te kunnen participeren, bijvoorbeeld door de totstandkoming van bewijsmateriaal aan te vechten voordat het dossier op de zitting aan de rechter wordt voorgelegd. Het zal dus van de omstandigheden afhangen – en niet alleen van het formele moment van de bekendmaking – of er van een vervolgingsdaad in de zin van het EVRM sprake is.

Deze contextuele interpretatiemethode verwijst naar een functionele uitleg: het criterium is of er zodanige onderzoeksmaatregelen jegens de verdachte worden getroffen dat hij van het bestaan van de aan die maatregelen ten grondslag liggende beschuldiging op de hoogte dient te worden gebracht, opdat hij in de gelegenheid wordt gesteld de bij die onderzoeksfase behorende verdedigingsrechten adequaat uit te oefenen. Met andere woorden, de verdachte kan al ‘charged’ zijn wanneer hij daarvan zelf nog niet op de hoogte is.7

Met de vaststelling dat het verwachtingscriterium in het algemeen resulteert in een later ‘charge'-moment dan waartoe het beïnvloedingscriterium noopt, is nog niet gezegd hoeveel ruimer het beïnvloedingscriterium is. Het ‘charge’-moment valt samen met het (ondeelbare) moment waarop de vervolging niet langer hypothetisch is, maar voorzienbaar wordt vanwege de onderzoekshandelingen van de autoriteiten. De aantasting van de verdedigingspositie van de verdachte respectievelijk het toekennen van verdedigingsrechten om een eerlijke procesvoering mogelijk te maken, wordt dan manifest.

c. Verdachte heeft eerder weet van fiscale overtreding dat de autoriteiten

Wanneer de verdachte zich wil beroepen op het recht tegen gedwongen zelfbelasting en hem niet de cautie wordt gegeven, dan zal hij voor zichzelf moeten vaststellen of hij is ‘charged with a criminal offence’. Uit de standpunten die daarover in Nederlandse fiscale geschillen worden ingenomen, maak ik voorzichtig op dat de inspecteur en de rechter de criminal charge aanmerkelijk later plegen te leggen dan de betrokkene zelf.8 Hieraan zal wel bijdragen dat de betrokkene een informatievoorsprong op de inspecteur heeft als het gaat om eventueel (opzettelijk)9 begane fiscale overtredingen en eerder dan de inspecteur kan overzien dat de gevorderde informatie hem kan belasten.10 Zou de eigen, subjectieve verwachting van de verdachte omtrent bestraffing worden meegewogen in de vaststelling van de criminal charge, dan kan het beginpunt daarvan dus eerder liggen dan uit het verwachtingscriterium van de HR volgt. Bij dit criterium gaat het immers om een daad van vervolging van de overheid, waaraan de verwachting moet worden ontleend; niet om de kennis van de verdachte zelf.

Voor deze laatste benadering pleit mijns inziens dat het meewegen van de eigen, subjectieve verwachting van de verdachte omtrent bestraffing, praktisch niet goed werkbaar is. Tenzij die op zijn woord wordt geloofd – welk woord kan steunen op een verkeerde inschatting van het vervolgingsrisico –, zal er sprake moeten zijn van ten minste enige objectivering van de eigen verwachting van de verdachte. Anders zou de beschermingsomvang van art. 6 EVRM te zeer speelbal van de verdachte worden.

Gedwongen medewerking die een ‘criminal’ tot gevolg heeft

De vraag is hoe in dit verband moet worden omgegaan met situaties waarin de verdachte voorziet dat de van hem gevorderde informatie, wanneer verstrekt, boete- of strafoplegging tot gevolg heeft. Zou dan bijvoorbeeld de uitnodiging tot het doen van belastingaangifte en/of de vordering tot medewerking aan een onderzoek als aanvangsmoment van de criminal charge kunnen kwalificeren?

Dat moment lijkt in ieder geval niet samen te vallen met een vordering tot medewerking die, wanneer de verdachte daaraan voldoet, een vervolging tot gevolg heeft. Zie de zaken Weh en Allen. Uit de dissenting opinion van rechter Lorenzen e.a. bij de zaak Weh kan worden afgeleid dat het Hof in die zaak het ‘charge’-moment kennelijk niet heeft willen koppelen aan de vaststelling of de verdachte al dan niet een andere keuze had als voornoemd. Omdat Weh evenals eerder Allen onjuiste informatie had verstrekt en dit de basis voor hun latere vervolging vormde, kan mijns inziens niet bij voorbaat worden uitgesloten dat het beïnvloedingscriterium in een andere feitenconstellatie tot een verschillende uitkomst leidt. Bijvoorbeeld wanneer de inspecteur bij voorbaat weet dat het juiste antwoord op een vraag (gesteld ter verificatie van wat hij al weet) boeteoplegging tot gevolg zal hebben.

Zie in dit verband de uitspraak van de belastingkamer van de HR van 21 maart 2008, nr. 43 050.11 Na de schriftelijke mededeling dat uit onderzoek was gebleken dat de belanghebbende in kwestie houder is (geweest) van een rekening bij een Luxemburgse bank, vroeg de inspecteur om de rekeninggegevens.12 Daarbij verwees hij naar de sancties die zijn gesteld op het niet verstrekken van de gegevens. In het besef dat hij de rekening ten onrechte niet in zijn belastingaangiften had verantwoord, kon de belanghebbende gevoeglijk ervan uitgaan dat het verstrekken van de gevraagde gegevens (en daarmee de bevestiging van het bestaan van de rekening)13 zou resulteren in boeteoplegging of strafrechtelijke vervolging. Terwijl de belanghebbende uitdrukkelijk had gesteld dat de vragenbrief een criminal charge impliceerde en hij daarom enkel voor de belastingheffing informatie had verstrekt (en niet voor de boeteoplegging), laten het Hof Amsterdam en de belastingkamer van de HR zich in hun overwegingen niet uit over het ‘charge’-moment.

In reactie op belanghebbendes standpunt dat het verzoek een criminal charge behelsde, stelde de inspecteur dat ten tijde van de vragenbrief nog helemaal niet vaststond dat sprake was van onjuiste belastingaangiften (laat staan een voornemen tot bestraffing). Daarbij verwees hij naar ervaringsregels uit het zogenoemde Rekeningenproject.

Oordeel autoriteiten omtrent bestrafbaar feit is klem op subjectivering

Hier is van belang dat de zaken Weh en Allen de subjectivering van de verwachting omtrent vervolging bij de verdachte aan banden legt, voor zover daaruit volgt dat de autoriteiten een concrete verdenking tegen de verdachte moeten hebben, wil een vordering van die autoriteiten een criminal charge zijn. Overigens maakt de zo-even genoemde verwijzing door de inspecteur naar de rekening – hoe die ook is te waarderen (als motivering van de vordering tot medewerking aan een toezichtsonderzoek of als uiting van een al bestaande verdenking) –, in ieder geval dat sprake is van een andere casus dan in de zaken Weh en Allen. Voorstelbaar is dat die mededeling vanuit de verdachte bezien, dat wil zeggen gesubjectiveerd, wel als criminal charge heeft te gelden.14

Die subjectivering is ook bij het beïnvloedingscriterium beperkt. Zoals ik aan het begin van dit onderdeel opmerkte, ligt in het (eerste) vereiste voor het aannemen van een criminal charge (te weten de betrokkenheid van een controle- of opsporingsambtenaar vanuit het boete- of fiscaal strafrecht) besloten dat de betrokkene naar het oordeel van de autoriteiten (vermoedelijk) een bestrafbaar feit heeft begaan. Uitgaande van de juistheid van het standpunt van de inspecteur dat ten tijde van de vragenbrief nog helemaal niet vaststond dat sprake was van onjuiste belastingaangiften (laat staan een voornemen tot bestraffing), kan de vragenbrief geen criminal charge zijn.

Blijft de vraag of (in fiscale boetezaken) het aanvangsmoment gewoonlijk ligt op het moment waarop de inspecteur zijn voornemen tot boeteoplegging kenbaar maakt, zoals aan de orde was in het arrest van de HR van 15 april 2011, nr. 09/051915, of eerder in de tijd. Ik ben geneigd deze vraag bevestigend te beantwoorden, in die zin, dat onder omstandigheden de ‘situation of the suspect’ al eerder ‘substantially affected’ kan zijn. Ik vermoed echter dat de HR het boetevoornemen een (voor de praktijk) werkbaar, want objectief aanknopingspunt vindt.16 Het is aan de betrokkene om de feiten aan te dragen die nopen tot het aannemen van een criminal charge voorafgaand aan dat voornemen. Bijvoorbeeld door wat de inspecteur vermeldt in (de toelichting op) een informatieverzoek of mededeelt tijdens een onderzoek.17 In de uitspraken van 21 maart 2008 en 15 april 2011 slaagden de belanghebbenden daar kennelijk niet (voldoende) in.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.