2.4.1 Het modelleren van het proces van informatiegaring

De Belastingdienst is voor zijn taak afhankelijk van de fiscale transparantie van burgers en bedrijven. De dienst maakt daarbij gebruik van een veelheid aan bronnen.1 Deze transparantie, hoewel niet altijd bij een ieder bekend, behoort vanuit dat perspectief tot de publieke waarden.2 In het algemeen geldt dat de publieke waarden uitkristalliseren via een normatieve consensus.3 Het verstrekken van die informatie is dan ook normatief bij wet- en regelgeving bepaald.4 Dit geeft het kader aan voor de samenleving wat ‘in rechte’ van elkaar wordt ‘verlangd’: het verkrijgen van toezichtgegevens. Het is een verplichting waarin ook een innerlijke motivatie doorklinkt. Het recht kan en mag enerzijds geen ethische drijfveren en vrijwillige naleving van de wet eisen puur uit respect, anderzijds kan een rechtstoestand nooit volledig verwerkelijkt worden in een samenleving waarin de burgers niet innerlijk gemotiveerd zijn om de wet te respecteren en na te leven.5 Het wettelijk kader geeft concrete invulling aan de verplichtingen: binnen dat kader moet de Belastingdienst zijn taak uitvoeren.

De vereiste transparantie vloeit voort uit de wettelijke taak, maar de Belastingdienst moet ook terdege rekening houden met andere belangen. Tegenover deze publieke waarden staan immers ook de private waarden. Waarden die een individu of groep voor zichzelf van belang acht. De publieke en private waarden kunnen samenvallen maar ook strijdig zijn.6 De drijfveren voor regelnaleving, dan wel regelovertreding, zijn divers en worden beïnvloed door allerlei belangen.7 Eerder noemde ik al dat burgers en bedrijven hun bijdrage onder andere (mede) laten afhangen van ‘private belangen’ die uit economische motieven kunnen voortvloeien.8 Daarnaast zijn er de ethische overwegingen die op allerlei niveaus van invloed kunnen zijn.9 De interne of persoonlijke normen, de sociale normen vanuit de omgeving en de mogelijkheden tot naleving spelen eveneens een rol. Het gaat daarbij niet alleen om financiële motieven. Ook het genoemde (fundamentele) recht op privacy is een te eerbiedigen waarde. Deze waarde omschrijft Van Dale als ‘persoonlijke vrijheid, het ongehinderd alleen, in eigen kring of met een partner ergens kunnen vertoeven; gelegenheid om zich af te zonderen, om storende invloeden van de buitenwereld te ontgaan’.10 Een waarde die in de oudere literatuur veelal omschreven wordt als het recht om met rust te worden gelaten.11 En met betrekking tot informatieverstrekking geeft het de volgende inhoud aan het recht van privacy ‘bescherming van persoonsgegevens, m.n. het recht om niet meer informatie over zichzelf te verstrekken en aan niet meer personen dan strikt noodzakelijk is, en het recht om te weten welke persoonlijke informatie er in omloop is, hoe die verzameld is en wat ermee gedaan wordt’.12 De strekking hiervan is ook opgenomen in de fundamentele rechten vanuit het EU-Handvest (art. 7 EU-Handvest), EVRM (art. 8 EVRM) en de Grondwet (art. 10 GW).13 In de jaren zestig van de vorige eeuw gaf de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken de volgende definitie aan privacy: ‘(...) de reeks van situaties, waarin de mens, al dan niet in zelf gekozen gemeenschap, onbevangen zichzelf wil zijn.’14 Het lastige van dit recht is echter dat het niet moeilijk valt te definiëren.15 Het gaat erom dat een ieder het recht heeft zichzelf te zijn zowel thuis, als in de publieke of digitale ruimte.16 Zonder wat te ‘willen verbergen’ kan dit belang – al dan niet voortvloeiend uit dit moeilijk te duiden begrip – een verhindering vormen voor medewerking aan het toezicht.17

Dit leidt tot een diversiteit aan belangen die (af)gewogen moeten worden; dit is met name het geval als het toezicht – het proces van inmengen in het persoonlijke domein gepaard gaande met het vergaren van gegevens – als negatief wordt ervaren. Rationeel gesproken zal ingeval sprake is van een individueel belang dat groter is dan het toezichtsbelang, minder snel een discussie ontstaan over de medewerking. Het inmengen in het persoonlijke domein wordt dan spreekwoordelijk op de koop toegenomen.

Het belang tot medewerking vanuit het perspectief van de toezichthouder (‘toezichtsbelang’) hoeft niet overeen te komen met die van burgers en bedrijven. Deze laatsten kunnen juist een tegenovergesteld belang hebben: zij kunnen een belang hebben dat medewerking in de weg staat. En daarbij kan ook nog eens diversiteit zijn in de belangen. De medewerkingsbereidheid kan dan ook variëren. Gegeven het toezichtsbelang van het bestuursorgaan kunnen deze belangen in meer of mindere mate overeenkomen, waarmee een positief belang ontstaat tot medewerking. Dit kan echter ook negatief zijn.

Voor de Belastingdienst geldt dat hij, net als alle andere onderdelen van de overheid, de maatschappelijke belangen en de individuele belangen van de burgers en bedrijven op een zorgvuldige wijze moet (af)wegen. Wie het woord belangenafweging hoort of leest, denkt onwillekeurig aan een weegschaal. Dat geeft volgens de literatuur een onjuist beeld. ‘Men neemt twee belangen, legt deze op de weegschaal, kijkt welke kant het zwaarst is. De werkelijkheid is natuurlijk anders. Het beeld van de weegschaal is misleidend.’18 Bij een rechtvaardige belangenafweging gaat het om het al dan niet uitvoering geven aan het ‘ene belang’ met respect voor het ‘andere belang’. Een rechtvaardige informatiegaring wordt gekenmerkt door de ‘belangenafwegingen’ waarbij een ieder zijn deel krijgt: de Belastingdienst krijgt de noodzakelijke gegevens en inlichtingen en burgers en bedrijven zien ‘hun’ individuele belangen (‘waarden’) geborgd.19 Hoewel ik de associatie met de wegschaal probeer te voorkomen, is ‘zwaarte’ van de afzonderlijke belangen wel bepalend voor de keuze. Dat geldt ook voor de afstand tussen de afzonderlijke belangen. Daarin moet een balans worden gevonden.

Het toezichtsbelang zal immers ‘zwaar genoeg’ moeten zijn om de balans – bij negatieve belangen – in evenwicht te laten zijn om de noodzakelijke medewerking (‘inmenging in het persoonlijke domein’) te kunnen verplichten/ vorderen.

Het verkrijgen van een balans is in vereenvoudigde vorm als volgt weer te geven waarbij horizontaal de belangen tot medewerking staan (van negatief naar positief) en verticaal de vormen van medewerking (van vrijwillig tot verplicht):

In abstracto kan een negatieve bereidwilligheid om mee te werken in het kader van het toezicht vanuit andere belangen, (verder) negatief worden beïnvloed. Het is zelfs mogelijk dat een positief belang (in het kader van bijvoorbeeld de belastingheffing) omslaat in een negatief belang (bij het toezicht op naleving van andere wet- en regelgeving). De (af)weging is dan ook afhankelijk van zowel de aard van de gegevens als het gebruik.

Niet alle gegevens hebben eenzelfde ‘gevoeligheid’. Te denken valt aan ‘gevoelige gegevens’ zoals bijzondere persoonsgegevens.20 Het gebruik van de gegevens kan van invloed zijn op de gevoeligheid.21 De context van het gebruik is dan ook veelal bepalend.22 En hoewel het vorenstaande ziet op persoonsgegevens zal dat voor andersoortige gegevens zoals bedrijfs- of fabricagegegevens niet anders zijn.23 Het gebruik van algemene gegevens zoals opgenomen in de Gemeentelijke basisadministratie [MS: de huidige Basisregistratie Personen] zal dan ook van minder gewicht zijn dan medische gegevens.24 Een verschuiving van gebruik – en daarmee tevens de belangen – kan resulteren in een andere keuze. Het brengt de ‘weegschaal’ in beweging en kan een andere balans tot gevolg hebben.

De gevoeligheid van gegevens – de ‘waarde’ – kan afhankelijk zijn van de sfeer waarbinnen het vergaren plaatsvindt. Met een diversiteit aan beginselen kunnen gegevens voor de onderscheiden handhavingssferen een eigen kwalificatie krijgen. Bij het delen van toezichtgegevens vindt veelal onderscheid plaats in (1) persoonsgegevens, (2) bedrijfs- en fabricagegegevens en (3) overige gegevens.25 Maar ook andere kwalificaties zijn van belang. Sommige niet binnen de toezichtsfeer, maar wel specifiek in het kader van een van de andere handhavingssferen als uitvoeringsgegevens,26 onderzoekgegevens of opsporingsgegevens.

Binnen de sfeer van het toezicht kunnen gegevens daarentegen ook andere ‘labels’ krijgen. Een etiket dat per toezichthouder en sfeer kan verschillen, zelfs per toezichtshandeling. Ter illustratie, en uitdrukkelijk zonder daarbij uitputtend te willen zijn, visualiseer ik enkele ‘labels’ binnen de sfeer van de toezichtgegevens:

Het kunnen vergaren van gegevens – en daarbij de kwalificatie wegend – is afhankelijk van de etikettering en het doel. Het doel bepaalt de waarde van een gegeven (en de bescherming). Een doelverschuiving of -verbreding daarvan – en daaronder valt de integratie van fiscale gegevens in het rijksbrede toezicht – raakt dus deze belangenafweging. Het publieke belang is dan immers breder (‘zwaarder’) dan alleen het fiscale belang waarbij ook andere (individuele) belangen kunnen spelen. Het belang tot medewerking tegenover de Belastingdienst hoeft niet overeen te komen met dat tegenover een andere toezichthouder. Het kan zelfs tegenovergesteld zijn. Om de invloed van integratie te kunnen bepalen op de nalevingsbereidheid, is het van belang om de determinanten van de informatiegaring te onderkennen.

Het gaat bij de informatiegaring om een specifieke weging van belangen die veelal niet vooraf is gereguleerd. Wat de waarden zijn, valt in zijn algemeenheid niet exact te bepalen. Waarde is immers niet iets, maar iets heeft waarde.27 De waarde is dan ook niet eenduidig te definiëren, maar wordt bepaald door de omstandigheden die situatie- en tijdafhankelijk zijn. Dit geldt voor zowel de Belastingdienst als de belastingplichtige. Het toezichtsdoel staat daarbij centraal.

Vanuit het juridisch perspectief vloeit de publieke waarde voort uit de wettelijke taak van de Belastingdienst, namelijk een juiste belastingheffing. Het belang daarvan is als norm opgenomen in de belastingwetten.28 Voor de individuele waarde kan worden aangesloten bij de normen zoals bepaald in de zogenaamde fundamentele rechten van de mens: het verlenen van medewerking aan overheidstoezicht gaat gepaard met het (deels) opofferen van die rechten.29 Het onthouden van dingen waar burgers en bedrijven aanspraak op kunnen maken, dat wil zeggen: waar ze recht op hebben, kan tot onrechtvaardigheid leiden,30 zowel vanuit een juridisch als sociaal perspectief. Overigens kunnen, volgens vaste jurisprudentie, ook ondernemingen zich op dit recht op privacy beroepen.31 Bij het uitoefenen van bevoegdheden voor het vergaren van gegevens gaat het derhalve om de belangenafweging tussen de ‘opoffering’ van de fundamentele rechten en de effectieve taakuitoefening van de belastingheffing. Die twee moeten met elkaar in verhouding zijn. Vanuit het juridische perspectief vindt deze belangenafweging plaats binnen de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.32 En daarmee krijgt de rechtvaardigheid een juridische plaats voor het optreden van de overheid bij het houden van toezicht. En tot die beginselen behoren ook de zorgvuldigheid en evenredigheid ten aanzien de belangen van vertrouwelijkheid.

Om tot een zorgvuldige (af)weging te komen van de afzonderlijke belangen, zijn er waarborgen nodig. Allereerst is er het kader van de rechtsbescherming van burgers en bedrijven waarbinnen de afweging plaats vindt. Die is bij uitstek een concrete uitdrukking van het ideaal van rechtvaardigheid in een individuele zaak.33 Het gaat immers over individuele belangen die situatie- en tijdafhankelijk zijn.34 Deze afweging van belangen moet een onafhankelijke partij dan ook kunnen toetsen: de rechter.35 Die afweging vindt haar bevestiging in de jurisprudentie.36

Daarnaast moet van onzuivere invloeden worden geabstraheerd. Om tot een zuivere belangenafweging te komen hoeft de Belastingdienst noch de gegevensverstrekker andere toepassingen dan de belastingheffing te betrekken. De Belastingdienst kan de gegevens alleen voor dat doel aanwenden en er geldt een geheimhoudingsplicht (art. 67 lid 1 AWR). Degene die informatie verstrekt aan de Belastingdienst hoeft zodoende in principe niet te worden weerhouden door de vrees dat de gegevens en inlichtingen worden gebruikt voor andere doeleinden dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de taak van de Belastingdienst.37 Daarnaast is er het algemene belang van bescherming van persoonsgegevens.38 Voor de verstrekte gegevens geldt immers de doelbinding van de belastingheffing.39 De gegevensverstrekker zal, zeker wanneer het gaat om vertrouwelijke gegevens die hij aan geen ander wil verstrekken, vanuit dat vertrouwen de inlichtingen verstrekken en/of de gegevens beschikbaar stellen.40

Burgers en bedrijven zijn immers eerder geneigd gegevens af te staan aan de overheid als zij erop kunnen vertrouwen dat deze goed worden bewaakt en niet zomaar aan de openbaarheid of aan derden worden prijsgegeven.41 Deze wettelijke geheimhoudingsplicht is al eeuwen lang de hoeksteen voor het verlenen van (verplichte) medewerking.42 Deze plicht, die overigens als algemeen beginsel geldt voor de gehele Nederlandse overheid43 en ook in het buitenland, heeft een belangrijke plaats in het stelsel van belastingheffing.44 De strekking van deze geheimhoudingsplicht is daarentegen niet altijd hetzelfde.

Bij de harmonisatie van de toezichtsbevoegdheden in de Awb is bewust gekozen voor het handhaven van een specifiek fiscale geheimhoudingsplicht: de minister van Justitie wilde deze zeer strakke geheimhoudingsplicht expliciet handhaven en acht die zelfs noodzakelijk.45 Dat standpunt wordt nog steeds gehuldigd.46 Het beginsel van een specifieke fiscale geheimhouding staat ook bij de wens van integratie niet ter discussie: bij het uitwisselen van gegevens in het kader van een breed en integraal toezicht moet rekening worden gehouden met specifieke belangen die met een geheimhoudingsverplichting verband houden.47 Dat beginsel is blijkbaar zo fundamenteel dat dit niet ter discussie staat. Of met de woorden van de Autoriteit Persoonsgegevens: ‘In zijn algemeenheid geldt dat belastinggegevens gevoelige gegevens zijn en dat de Belastingdienst er alles aan moet doen om die zo goed mogelijk te beveiligen door aan alle wettelijke eisen te voldoen’.48

Vanuit de perceptie dat geschonden vertrouwen een negatieve invloed kan hebben op de medewerking, is de bescherming van de geheimhoudingsplicht niet alleen van belang voor de betrouwbaarheid van de persoonsregistratie en naleving van de daarop betrekkende wet- en regelgeving, maar ook voor een efficiënte en effectieve belastingheffing.49 De doelbinding met de strikte geheimhoudingsplicht vormt als waarborg het sluitstuk van een rechtvaardig proces van informatiegaring.50 Dat moet de basis bieden voor transparantie.

Vanuit het spectrum van (juridische) belangenafweging onderken ik in het proces van informatiegaring de volgende determinanten:

De eerste vier determinanten vormen het juridische kader waarbinnen het proces van belangenafweging plaatsvindt; de andere twee determinanten fungeren meer als algemene waarborgen voor een zuivere en transparante belangenafweging. Het gebruik van de gegevens wordt uiteindelijk bepaald door de zorgvuldigheid waarmee dit proces heeft plaatsgevonden: zorgvuldigheid geldt als voorwaarde voor het rechtvaardig gebruik van gegevens.

De relatie tussen de bovengenoemde determinanten is als volgt weer te geven:

De determinanten zijn van invloed op het rechtvaardig verkrijgen van fiscale toezichtgegevens. De zorgvuldige uitvoering van dit proces is van belang voor de compliance.51 Het delen van fiscale toezichtgegevens raakt eveneens de kern van dit proces, namelijk de processuele belangenafweging. Wanneer andere publieke belangen in de afweging (kunnen) worden betrokken, moet ook een andere belangenafweging plaatsvinden.

De determinanten vormen dan ook de opmaat voor het rechtvaardig kunnen delen van fiscale gegevens voor het rijksbrede toezicht. In de volgende paragrafen werk ik deze elementen uit in relatie tot het delen van gegevens met andere toezichthouders. Elk van de paragrafen sluit ik af met een kaderstellende factor waarbinnen de informatiegaring plaats moet vinden. Deze kaderstellende factoren leiden tot een algemeen kader voor het rechtvaardig kunnen delen van toezichtgegevens. Vanuit dat kader werk ik in de vervolghoofdstukken het onderliggende deel van de probleemstelling uit voor mijn onderzoek naar de mogelijkheden voor het rechtvaardig kunnen integreren van fiscale toezichtgegevens in het rijksbrede toezicht.