7.3.1 Winst en schade

Het meest opvallende aan artikel 6:104 BW is dat het de rechter een schadebegrotingsmaatstaf biedt en niet een daadwerkelijke vordering tot winstafdracht bij onrechtmatig handelen in het leven roept. Dat is een bijzondere keuze bij de invoering van het huidige BW geweest. Het Ontwerp Meijers kende geen met artikel 6:104 BW vergelijkbare bepaling.1 Pas vlak voor de invoering rees vanuit de commissie de vraag of geen behoefte bestond aan een vordering tot winstafdracht.2 De minister stelde daarop wat nu artikel 6:104 BW is voor. De vraag rees uiteraard waarom deze bepaling in de schadevergoedingsafdeling geplaatst werd en als begrotingsmaatstaf gepresenteerd werd. Het antwoord van de minister was aanvankelijk dat het hier slechts om een wetstechnische keuze ging: deze plaatsing zou toepassing van bepalingen zoals die over eigen schuld, hoofdelijkheid, redelijke toerekening, enzovoort. eenvoudiger maken.3 Later, in de tweede memorie van antwoord, duidde hij het artikel heel expliciet als een schadebegrotingsmaatstaf waar de rechter gebruik van kan maken wanneer hem dit goeddunkt.4 Dit hinken op twee gedachten duidt Deurvorst als “het tweeslachtige karakter” van die bepaling.5

Dit tweeslachtige karakter is niet alleen terug te zien in de wetsgeschiedenis, maar ook in de toepassing van het artikel. De tekst van artikel 6:104 BW positioneert de vordering expliciet als een wijze van begroten. In Waeyen-Scheers/Naus werd artikel 6:104 BW ook toegepast op een manier die past bij dit schadebegrotingskarakter. Werknemer Naus had in strijd met het non-concurrentiebeding dat hij overeen was gekomen met de maatschap Waeyen-Scheers voor zichzelf klanten bediend. De precieze schade die de maatschap door deze wanprestatie had geleden, was lastig te begroten en de Hoge Raad paste artikel 6:104 BW toe om die schade te begroten. Dat was ook verdedigbaar: hier kon nog wel volgehouden worden dat als Naus de klanten niet bediend had, de maatschap dat had kunnen doen. Brunner meent in zijn noot bij het arrest dan ook dat de Hoge Raad hiermee artikel 6:104 BW als een dubbel vermoeden uitlegt: eerst het vermoeden dát schade is geleden en vervolgens het vermoeden dat die schade gelijkstaat aan de door de gedaagde behaalde winst.6 Op dat moment sloot de praktijk dus goed aan bij het schadevergoedingskarakter dat de minister in de tweede memorie van antwoord presenteert.

De meer winstgeoriënteerde gedachte won echter aan terrein met de in 2010 gewezen arresten Doerga/Ymere en Setel/AVR.7 In Doerga/Ymere had woningcorporatie Ymere moeite met het bewijzen van de precieze omvang van de schade die zij als gevolg van illegale onderverhuur door huurder Doerga leed. Aannemelijk was dat Ymere als gevolg van de wijdverbreide onderhuurpraktijk extra woningen zou moeten bouwen en in haar strijd tegen deze praktijk opsporingskosten had gemaakt en zou moeten maken. De precieze omvang van die kosten en de mate waarin die het gevolg zouden zijn van dit specifieke geval van onderhuur waren minder goed te duiden. Het beroep van Ymere op artikel 6:104 BW werd gehonoreerd en afdracht van de volledige winst (ontvangen onderhuur minus betaalde huur) werd toegewezen. Anders dan bij Waeyen-Scheers/Naus kan hier moeilijk worden volgehouden dat die schade best wel eens gelijk zou kunnen zijn aan die winst. Die twee bedragen hebben eigenlijk niets met elkaar te maken. Daar komt nog bij dat zelfs het argument dat de schade praktisch niet te begroten zou zijn niet heel sterk is. Zoals Deurvorst terecht opmerkt zijn alle mogelijke kosten (opsporingskosten, gederfde huur, enz.) met wat moeite best concreet te berekenen.8

In Setel/AVR is dezelfde loskoppeling waar te nemen. Het ging in deze zaak om twee telefoonmaatschappijen op de Antillen die vaste tarieven opgelegd hadden gekregen voor gesprekken die beginnen op het eigen netwerk en eindigen op het andere. Setel is verplicht 36 cent per minuut te betalen aan CT als het gesprek bij Setel begint en bij CT eindigt. In het omgekeerde geval is CT verplicht 15 cent per minuut te betalen aan Setel. Op enig moment laat Setel weten dat het voor gesprekken die beginnen op haar eigen netwerk en eindigen op dat van CT 21 cent per minuut méér dan gebruikelijk aan klanten in rekening zal brengen. AVR (cessionaris van CT’s vermeende vordering) vordert schadevergoeding. Het Gerecht in eerste aanleg en het Gemeenschappelijk Hof van Justitie maken gebruik van artikel 6:104 BWNA om de schade te begroten. De Hoge Raad laat toepassing van dat artikel toe. Er is ook hier echter geen enkele reden om aan te nemen dat de kosten die CT in rekening heeft gebracht ertoe hebben geleid dat Setel eenzelfde (of zelfs maar een vergelijkbaar) bedrag kwijtraakte.

Hoewel de Hoge Raad in beide arresten in zijn overwegingen vasthoudt aan de gedachte dat de winst slechts een begroting van de schade is, neemt hij met zijn daadwerkelijke beslissing afstand van die karakterisering. Van Kogelenberg stelt dan ook terecht de vraag of dit niet een eerste stap is weg van de karakterisering als schadebegrotingsmaatstaf en naar een werkelijke winstafdracht.9 Dat lijkt heel goed mogelijk. Maar als het gebruiken van winst als begrotingsmaatstaf voor schade niet meer overtuigt, rijst natuurlijk de vraag hoe het artikel wel geduid moet worden.