Hof Amsterdam, 29-10-2021, nr. 200.281.257/01 OK

Hof Amsterdam, 29-10-2021, nr. 200.281.257/01 OK

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 29‑10‑2021

Inhoudsindicatie

OK; enquêterecht; opheffing van de getroffen onmiddellijke voorzieningen

Partij(en)

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.281.257/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 29 oktober 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERZOEKSTER,

advocaten: mr. M.C. Luiten en mr. V.R.M. Appelman, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARCIAN EUROPE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. D.J.C. Storm, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. F. Henke en mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam respectievelijk te Den Haag.

Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met TDX, dmarcian Europe en [A] .

1. Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 7 september 2020, 10 september 2020, 29 januari 2021, 23 maart 2021, 4 mei 2021, 18 juni 2021, 12 augustus 2021, 3 september 2021 en 24 september 2021 in deze zaak.

1.2

Bij beschikkingen van 7 en 10 september 2020 en 29 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.4 van de beschikking van 7 september 2020, mr. H.W. Wefers Bettink te Hilversum (hierna: Wefers Bettink) benoemd om het onderzoek te verrichten en bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten –:

-

mr. H.J.M. Harmeling te Heemstede (hierna: Harmeling) benoemd tot bestuurder van dmarcian Europe met doorslaggevende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is dmarcian Europe te vertegenwoordigen;

-

bepaald dat de aandelen in dmarcian Europe – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. Y. Borrius te Amsterdam (hierna: Borrius).

1.3

Op 3 september 2021 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van het in 1.2 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Bij beschikking van 3 september 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegde onderzoeksverslag aldaar ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.4

Dmarcian Europe heeft bij verzoekschrift van 4 oktober 2021 de Ondernemingskamer verzocht de bij beschikking van 7 september 2020 getroffen onmiddellijke voorzieningen te beëindigen.

1.5

[A] heeft bij e-mail van 11 oktober 2021 een korte reactie en standpuntbepaling aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Mr. Evers heeft hierop gereageerd namens dmarcian Europe bij e-mail van 12 oktober 2021.

1.6

[A] heeft bij verweerschrift van 20 oktober 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van dmarcian Europe af te wijzen.

2. De feiten

2.1

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd onder 2.1 tot en met 2.13 van de beschikking van 7 september 2020 en overweegt waar nodig in aanvulling daarop als volgt.

2.2

Aanvankelijk hielden TDX en [A] respectievelijk 49,99% en 50,01% van de aandelen in dmarcian Europe. TDX is bestuurder van dmarcian Europe.

2.3

Dmarcian Europe heeft vanaf 2016 samengewerkt met dmarcian, Inc., een vennootschap naar het recht van Delaware (Verenigde Staten van Amerika). Beide vennootschappen drijven een onderneming die zich bezighoudt met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen. Dmarcian Europe heeft daarbij gebruik gemaakt van software die afkomstig is van dmarcian, Inc. Tevens deed en doet dmarcian Europe aan product- en softwareontwikkeling.

2.4

[A] was tot 9 februari 2021 CEO van dmarcian, Inc. en houdt de meerderheid van de aandelen in deze vennootschap.

2.5

Er is sprake van een vermogensrechtelijk geschil tussen dmarcian Europe en dmarcian, Inc., dat zich in het bijzonder toespitst op de distributie en de (gedeelde) eigendom van de intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde software. In dit kader van dit geschil zijn en worden diverse procedures gevoerd in Nederland en North Carolina (Verenigde Staten van Amerika).

2.6

In artikel 4 van een op 12 juli 2018 tussen [A] , TDX en dmarcian Europe gesloten Exit Agreement is bepaald:

“Article 4

Termination of co-operation through other causes than death.

1. The Initiator shall only be able to terminate the co-operation by making an offer to the Other Party for the purchase of the Other Party's whole block of Shares, this with notice of the Purchase Price. (…)

2. The Other Party has the choice of accepting this offer or not. (…)

3. (…)

B. If the Other Party does not accept the offer he shall be deemed to have purchased the Initiator's block of Shares at an amount equal to the Recalculated Purchase Price and he shall be obliged to accept transfer of the Initiator’s block of Shares within one month after the Initiator has received the statement from the Other Party that the latter does not accept and the Initiator shall be obliged to transfer these Shares to the Other Party within that period. (…)”

2.7

Dmarcian, Inc. heeft bij brief van 22 januari 2021 de samenwerkingsovereenkomst met dmarcian Europe opgezegd voor het geval dmarcian Europe zou weigeren de daarbij gevoegde Distribution Agreement en Settlement Agreement te ondertekenen. Op dezelfde dag heeft [A] een beroep gedaan op artikel 4 van de Exit Agreement: hij heeft een bod gedaan van € 445.956,30 op de door TDX gehouden aandelen in dmarcian Europe onder de ontbindende voorwaarde dat dmarcian Europe de in voornoemde brief van dmarcian, Inc. genoemde voorwaarden zou aanvaarden.

2.8

TDX heeft op 19 maart 2021 het bod van [A] afgewezen en te kennen gegeven dat zij met een beroep op de Exit Agreement, de door [A] gehouden aandelen in dmarcian Europe overneemt tegen een prijs van € 446.134,72.

2.9

[A] heeft geweigerd om zijn aandelen in dmarcian Europe over te dragen aan TDX. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 3 augustus 2021 is [A] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan de levering van zijn aandelen aan TDX.

[A] heeft het gerechtshof Den Haag verzocht om spoedappel tegen dit kortgedingvonnis te mogen instellen en – bij wijze van incident – om onmiddellijke schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Deze verzoeken zijn afgewezen. [A] heeft (gewoon) hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis. Daarnaast heeft [A] op 12 augustus 2021 ten laste van TDX conservatoir beslag tot afgifte/levering van de op dat moment nog door hem gehouden aandelen in dmarcian Europe laten leggen, ter verzekering van de mogelijkheid van teruglevering van die aandelen na een eventuele voor hem gunstige uitspraak in het hoger beroep.

2.10

De door [A] gehouden aandelen in het kapitaal van dmarcian Europe zijn bij notariële akte van 8 september 2021 overgedragen aan TDX.

3. De gronden van de beslissing

3.1

Dmarcian Europe heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat TDX sinds 8 september 2021 alle aandelen in dmarcian Europe houdt en [A] dus niet langer aandeelhouder is. Door deze nieuwe situatie – waardoor de verhoudingen binnen dmarcian Europe zijn hersteld – en de omstandigheid dat het onderzoek is afgerond, is het niet langer nodig de onmiddellijke voorzieningen te handhaven. De geschillen en gerechtelijke procedures waarin dmarcian Europe betrokken is, zorgen voor onrust onder haar klanten en werknemers, belemmeren een op de toekomst gerichte strategie en vormen een grote belasting voor haar organisatie, die een bescheiden omvang heeft. Ten gevolge van de onmiddellijke voorzieningen kan TDX, hoewel zij inmiddels enig aandeelhouder is, niet de controle uitoefenen over de onderneming van dmarcian Europe, terwijl dit wel nodig is vanwege de uitdagingen waarvoor de onderneming staat. Bovendien vormen de kosten van de onmiddellijke voorzieningen een grote financiële last voor dmarcian Europe. Het is dan ook in het belang van dmarcian Europe om zoveel mogelijk te worden verlost van de negatieve effecten van de enquêteprocedure en in het bijzonder de getroffen onmiddellijke voorzieningen. Het verzoek tot opheffing is gedaan op initiatief en onder verantwoordelijkheid van Harmeling als de door Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder van dmarcian Europe en het wordt ondersteund door Borrius en TDX.

3.2

[A] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De Ondernemingskamer kan onmiddellijke voorzieningen treffen, zo is bepaald in artikel 2:349a lid 2 BW, indien dit gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. In deze zaak is het onderzoek afgerond en is het onderzoeksverslag gedeponeerd. Handhaving van de onmiddellijke voorzieningen in het belang van het onderzoek is niet meer aan de orde. Verder is de toestand van dmarcian Europe gewijzigd, niet alleen omdat TDX 100% van de aandelen is gaan houden en [A] niet langer aandeelhouder is, maar ook vanwege het opzeggen door dmarcian, Inc. van haar samenwerking met dmarcian Europe.

3.4

In rov. 3.4 van de beschikking van 7 september 2020 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat het geschil tussen [A] en dmarcian, Inc. enerzijds en dmarcian Europe anderzijds over het gebruik van de software en de daaraan verbonden eigendomsrechten ontwrichtend is voor de samenwerking tussen partijen, en dat dit een serieuze belemmering vormt voor de bedrijfsvoering van dmarcian Europe. Met het oog daarop heeft de Ondernemingskamer het noodzakelijk geacht de onmiddellijke voorzieningen te treffen. Inmiddels is de samenwerking tussen dmarcian Inc. en dmarcian Europe beëindigd en zijn de door [A] voorheen gehouden aandelen in dmarcian Europe overgedragen aan TDX. Daarmee is aan de in rov. 3.4 van de beschikking van 7 september 2020 bedoelde toestand een einde gekomen en bestaat geen noodzaak meer om de getroffen onmiddellijke voorzieningen te handhaven. Hieraan doet niet af dat de mogelijkheid bestaat dat het kortgedingvonnis van 3 augustus 2021 in hoger beroep wordt vernietigd waardoor in de toekomst een verplichting tot ongedaanmaking van de aandelenoverdracht zal kunnen ontstaan, of dat [A] ten laste van TDX conservatoir beslag tot afgifte/levering op de aandelen heeft laten leggen; de Ondernemingskamer gaat bij haar beslissing uit van de situatie zoals die op dit moment bestaat.

3.5

Het belang van dmarcian Europe is op dit moment ook gediend met het opheffen van de getroffen onmiddellijke voorzieningen. De voorzieningen zijn niet meer noodzakelijk maar leggen wel een beslag op de financiële middelen van de vennootschap. Gezien de beperkte omvang van de onderneming van dmarcian Europe, met een voor zichzelf geprognosticeerde omzet over 2021 van circa € 2,8 miljoen, en de gerechtelijke procedures waarin zij partij is – die met de nodige kosten gepaard gaan –, ligt het voor de hand dat de financiële last van de onmiddellijke voorzieningen voor haar relatief zwaar weegt.

3.6

Daartegen kan hetgeen [A] naar voren heeft gebracht over zijn belang bij het voortduren van de onmiddellijke voorzieningen niet opwegen. [A] heeft erop gewezen dat als de onmiddellijke voorzieningen eindigen, TDX als enig bestuurder en enig aandeelhouder van dmarcian Europe handelingen zal kunnen verrichten die ten voordele van (slechts) TDX uitpakken en ten nadele van hem. De Ondernemingskamer overweegt dat de onmiddellijke voorzieningen niet zijn getroffen met het doel deze mogelijkheid onder de huidige omstandigheden te voorkomen en daarbij komt dat [A] onvoldoende heeft toegelicht dat dit gevaar concreet aanwezig is. Dat de Ondernemingskamer in een – nog op te starten – tweedefaseprocedure het (nalaten te) handelen door TDX tijdens de onderzoeksperiode als wanbeleid zou kunnen bestempelen, vormt nu onvoldoende rechtvaardiging om de onmiddellijke voorzieningen te laten voortduren. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om in die procedure een verzoek te doen ex artikel 2:354 BW tot het verhalen van de kosten van het onderzoek op TDX, welk verzoek slechts door dmarcian Europe kan worden gedaan, die daartoe onder leiding van uitsluitend TDX niet bereid zal zijn. Uitgangspunt is immers dat [A] geen aandeelhouder van dmarcian Europe (meer) is, zodat niet duidelijk is welke zwaarwegende belangen van [A] met het voortbestaan van de onmiddellijke voorzieningen nog worden gediend.

3.7

Dit alles leidt ertoe dat de getroffen onmiddellijke voorzieningen zullen worden opgeheven.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

heft op, met ingang van heden, de bij beschikking van 7 september 2020 getroffen onmiddellijke voorzieningen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2021.

Uitspraak 24‑09‑2021

Inhoudsindicatie

OK; enquêterecht; de vergoeding van de onderzoeker wordt bepaald

Partij(en)

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.281.257/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 24 september 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERZOEKSTER,

advocaten: mr. M.C. Luiten en mr. V.R.M. Appelman, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARCIAN EUROPE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. D.J.C. Storm, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. F. Henke en mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam respectievelijk te Den Haag.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verweerster wordt hierna aangeduid met dmarcian Europe.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 7 en 10 september 2020, 29 januari 2021, 23 maart 2021, 4 mei 2021, 18 juni 2021, 12 augustus 2021 en 3 september 2021 in deze zaak.

1.3 Bij de beschikkingen van 7 september 2020 en 29 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer – voor zover nu van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.4 van de beschikking van 7 september 2020, mr. H.W. Wefers Bettink te Hilversum (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten en de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aangehouden.

1.4 Bij de beschikking van 23 maart 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 37.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.5 Bij de beschikking van 4 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 67.500, de omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.6 Bij de beschikking van 18 juni 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 90.000, de omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.7 Bij de beschikking van 12 augustus 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 105.000, de omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.8 Bij bericht van 3 september 2021 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

1.9 Bij de beschikking van 3 september 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegde onderzoeksverslag aldaar ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.10 De onderzoeker heeft bij e-mail van 9 september 2021 verantwoordingen van de door hem zelf en door drs. C.A.M. Barbiers RE RA CIA, een door de onderzoeker in de arm genomen ICT-deskundige, aan het onderzoek bestede uren met specificatie aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Daaruit blijkt dat in totaal 400,25 uren aan het onderzoek zijn besteed. De onderzoeker is voor het bepalen van diens vergoeding ingevolge het bepaalde in artikel 2:350 lid 3 BW, uitgegaan van het onderzoeksbudget van € 105.000 exclusief btw dat sinds de beschikking van 12 augustus 2021 is gaan gelden. Dit bedrag was gebaseerd op 350 aan het onderzoek bestede uren tegen een uurtarief van € 300 exclusief btw.

1.11 Geen van partijen heeft gebruik gemaakt van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid om zich uit te laten over de in 1.10 genoemde verantwoordingen met specificatie.

2. De gronden van de beslissing

De onderzoeker heeft, zo overweegt de Ondernemingskamer, de in verband met het onderzoek gemaakte kosten voldoende toegelicht door middel van de in 1.10 genoemde stukken. Daartegen zijn geen bezwaren aangevoerd. Het bedrag aan onderzoekskosten komt de Ondernemingskamer ook niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 BW dan ook bepalen als hierna te vermelden.

3. De beslissing

De Ondernemingskamer:

bepaalt de vergoeding van de onderzoeker op € 105.000, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2021.

Uitspraak 03‑09‑2021

Inhoudsindicatie

OK; enquêterecht; er wordt bepaald dat het onderzoeksverslag ter inzage ligt voor belanghebbenden

Partij(en)

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.281.257/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 3 september 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERZOEKSTER,

advocaten: mr. M.C. Luiten, mr. V.R.M. Appelman en mr. L. Geldof, allen kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARCIAN EUROPE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. M.W.E. Evers en mr. D.J.C. Storm, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. F. Henke en mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam respectievelijk Den Haag.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verweerster wordt hierna aangeduid met dmarcian Europe.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 7 en 10 september 2020, 29 januari 2021, 23 maart 2021, 4 mei 2021, 18 juni 2021 en 12 augustus 2021 in deze zaak.

1.3 Bij de beschikkingen van 7 september 2020 en 29 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer – voor zover nu van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.4 van de beschikking van 7 september 2020 en mr. H.W. Wefers Bettink te Hilversum (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten.

1.4 Bij bericht van 3 september 2021 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

1.5 De griffier heeft het verslag heden ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

2. De gronden van de beslissing

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het verslag van het onderzoek. Gelet op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen, acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

3. De beslissing

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het verslag van het bij de beschikking van 7 september 2020 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe B.V. ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2021.

Uitspraak 12‑08‑2021

Inhoudsindicatie

OK; enquêterecht; verhoging van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten

Partij(en)

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.281.257/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 12 augustus 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERZOEKSTER,

advocaten: mr. M.C. Luiten, mr. V.R.M. Appelman en mr. L. Geldof, allen kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARCIAN EUROPE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. M.W.E. Evers en mr. D.J.C. Storm, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. F. Henke en mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam respectievelijk Den Haag.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verweerster wordt hierna aangeduid met dmarcian Europe.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 7 en 10 september 2020, 29 januari 2021, 23 maart 2021, 4 mei 2021 en 18 juni 2021 in deze zaak.

1.3 Bij de beschikkingen van 7 september 2020 en 29 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer – voor zover nu van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.4 van die beschikking, mr. H.W. Wefers Bettink te Hilversum (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten en de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aangehouden.

1.4 Bij de beschikking van 23 maart 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 37.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.5 Bij de beschikking van 4 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 67.500, de omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.6 Bij de beschikking van 18 juni 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 90.000, de omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.7 De onderzoeker heeft bij e-mail van 2 augustus 2021 een aangepaste begroting aan de Ondernemingskamer gezonden. Deze bevat een aangepaste specificatie van de uren die door hem aan diverse werkzaamheden in verband met het onderzoek zijn besteed dan wel naar verwachting nog zullen moeten worden besteed. Het totaal aantal uren is daarmee ten opzichte van de eerdere begroting verhoogd van 300 naar 350. Ter toelichting heeft de onderzoeker opgemerkt dat hij het uitvoerige commentaar van partijen op het conceptonderzoeksverslag op feitelijke onjuistheden en onvolledigheden heeft bestudeerd. Naar aanleiding van een door hem uit te voeren verificatie van de vele gemaakte opmerkingen zal moeten worden bezien of aanpassing van een of meer conclusies nodig is, waarna het resultaat hiervan in het onderzoeksverslag dient te worden verwerkt. Aan deze werkzaamheden zal meer tijd moeten worden besteed dan eerder door de onderzoeker was begroot. Ook het opstellen van het conceptonderzoeksverslag heeft aanzienlijk meer tijd gekost dan eerder door de onderzoeker was begroot. Volgens de onderzoeker geldt voor de verhoging van de begroting eveneens het – aldoor door hem in deze zaak gehanteerde – uurtarief van € 300 exclusief btw. De onderzoeker heeft de Ondernemingskamer verzocht het onderzoeksbudget te verhogen conform zijn aangepaste begroting van 2 augustus 2021.

1.8 Van de door de Ondernemingskamer aan partijen geboden gelegenheid zich uit te laten over het verhogingsverzoek (1.7) hebben mrs. Luiten, Storm en Josephus Jitta namens hun cliënten gebruik gemaakt bij e-mailberichten van 2 augustus 2021 (mr. Storm), 3 augustus 2021 (mr. Luiten) en 11 augustus 2021 (mr. Josephus Jitta). Zij hebben allen te kennen gegeven dat hun cliënt(e) geen bezwaar heeft tegen het verzoek van de onderzoeker.

2. De gronden van de beslissing

2.1

Het verzoek van de onderzoeker houdt gezien de verhoging van het begrote aantal uren dat hij in verband met het onderzoek dient te besteden en het uurtarief van € 300 exclusief btw, in dat het eerder vastgestelde en vervolgens tot € 90.000 exclusief btw verhoogde onderzoeksbudget zou moeten worden verhoogd tot € 105.000 exclusief btw.

2.2

Nu de onderzoeker voldoende heeft toegelicht welke werkzaamheden in verband met het onderzoek dienen te worden verricht bovenop de eerder begrote werkzaamheden en welke kosten daarmee zijn gemoeid, alle partijen te kennen hebben gegeven geen bezwaar te hebben tegen de verzochte verhoging van het onderzoeksbudget en het verzoek de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt, zal de Ondernemingskamer het kostenverhogingsverzoek toewijzen.

3. De beslissing

De Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 7 september 2020 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe B.V. ten hoogste mag kosten tot € 105.000, de omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van dmarcian Europe B.V. en dat zij ten behoeve van de onderzoeker op zijn verzoek en op de door hem te bepalen wijze (aanvullende) zekerheid dient te stellen voor de betaling van (de verhoging van) dit bedrag;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2021.

Uitspraak 18‑06‑2021

Inhoudsindicatie

OK; enquêterecht; verhoging van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten

Partij(en)

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.281.257/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 18 juni 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERZOEKSTER,

advocaten: mr. M.C. Luiten, mr. V.R.M. Appelman en mr. L. Geldof, allen kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARCIAN EUROPE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. M.W.E. Evers en mr. D.J.C. Storm, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. F. Henke en mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam respectievelijk Den Haag.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verweerster wordt hierna aangeduid met dmarcian Europe.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 7 en 10 september 2020, 29 januari 2021, 23 maart 2021 en 4 mei 2021 in deze zaak.

1.3 Bij de beschikkingen van 7 september 2020 en 29 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer – voor zover nu van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.4 van die beschikking, mr. H.W. Wefers Bettink te Hilversum (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten en de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aangehouden.

1.4 Bij de beschikking van 23 maart 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 37.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.5 Bij de beschikking van 4 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 67.500, de omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.6 De onderzoeker heeft bij e-mail van 14 juni 2021 een brief met een aangepaste begroting aan de Ondernemingskamer gezonden. Deze bevat een aangepaste specificatie van de uren die door hem aan diverse werkzaamheden in verband met het onderzoek zijn besteed dan wel naar verwachting nog zullen moeten worden besteed. Het totaal aantal uren is daarmee ten opzichte van de eerdere begroting verhoogd van 225 naar 300. Ter toelichting heeft de onderzoeker erop gewezen dat voor het opstellen van het rapport meer tijd diende te worden besteed dan eerder was begroot, terwijl ook de afronding en het verwerken van het commentaar van partijen nog de nodige tijd zal kosten. Hij heeft in zijn e-mail kenbaar gemaakt dat ook voor de verhoging van de begroting het – aldoor door hem in deze zaak gehanteerde – uurtarief van € 300 exclusief btw geldt. De onderzoeker heeft de Ondernemingskamer verzocht de aangepaste begroting goed te keuren.

1.7 Van de door de Ondernemingskamer aan partijen geboden gelegenheid zich uit te laten over het verhogingsverzoek (1.6) hebben mrs. Luiten, Storm en Henke namens hun cliënten gebruik gemaakt bij e-mailberichten van 14 juni 2021 (mr. Storm) en 16 juni 2021 (mrs. Luiten en Henke). Zij hebben allen te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen het verzoek van de onderzoeker.

2. De gronden van de beslissing

2.1

Het verzoek van de onderzoeker houdt gezien de verhoging van het begrote aantal uren dat hij in verband met het onderzoek dient te besteden en het uurtarief van € 300 exclusief btw, in dat het eerder vastgestelde en vervolgens tot € 67.500 exclusief btw verhoogde onderzoeksbudget zou moeten worden verhoogd tot € 90.000 exclusief btw.

2.2

Nu de onderzoeker voldoende heeft toegelicht welke werkzaamheden in verband met het onderzoek dienen te worden verricht bovenop de eerder begrote werkzaamheden en welke kosten daarmee zijn gemoeid, alle partijen te kennen hebben gegeven geen bezwaar te hebben tegen de verzochte verhoging van het onderzoeksbudget en het verzoek de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt, zal de Ondernemingskamer het kostenverhogingsverzoek toewijzen.

3. De beslissing

De Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 7 september 2020 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe B.V. ten hoogste mag kosten tot € 90.000, de omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van dmarcian Europe B.V. en dat zij ten behoeve van de onderzoeker op zijn verzoek en op de door hem te bepalen wijze (aanvullende) zekerheid dient te stellen voor de betaling van (de verhoging van) dit bedrag;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2021.

Uitspraak 04‑05‑2021

Dit document is (nog) niet beschikbaar gesteld door de rechtsprekende instantie.

Uitspraak 23‑03‑2021

Dit document is (nog) niet beschikbaar gesteld door de rechtsprekende instantie.

Uitspraak 29‑01‑2021

Inhoudsindicatie

OK; enquêterecht; benoeming van een onderzoeker

Partij(en)

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.281.257/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 29 januari 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERZOEKSTER,

advocaten: mr. M.C. Luiten, mr. V.R.M. Appelman en mr. L. Geldof, allen kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARCIAN EUROPE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. J. Kloots, kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. F. Henke en mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam respectievelijk Den Haag.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verweerster wordt hierna aangeduid met dmarcian Europe.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 7 en 10 september 2020.

1.3 Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.4 van die beschikking en is bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. H.J.M. Harmeling te Heemstede (hierna: Harmeling) benoemd tot bestuurder van dmarcian Europe. De aanwijzing van een onderzoeker is vooralsnog aangehouden bij de beschikking van 7 september 2020.

1.4 Mr. M.W.E. Evers heeft namens Harmeling bij e-mail van 27 januari 2021 aan de Ondernemingskamer verzocht alsnog de onderzoeker aan te wijzen.

2. De gronden van de beslissing

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden persoon benoemen als onderzoeker teneinde het bij de beschikking van 7 september 2020 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe te verrichten.

3. De beslissing

De Ondernemingskamer:

benoemt als onderzoeker mr. H.W. Wefers Bettink te Hilversum teneinde het bij de beschikking van 7 september 2020 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe B.V. te verrichten;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2021.

Uitspraak 10‑09‑2020

Inhoudsindicatie

OK; enquêterecht; aanwijzing van een bestuurder en een beheerder van aandelen

Partij(en)

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.281.257/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 10 september 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERZOEKSTER,

advocaten: mr. M.C. Luiten, mr. V.R.M. Appelman en mr. L. Geldof, allen kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARCIAN EUROPE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. A. van Bunge en mr. J. Kloots, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. F. Henke en mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam respectievelijk Den Haag.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verweerster wordt hierna aangeduid met dmarcian Europe.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 7 september 2020.

1.3 Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.4 van die beschikking en is bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van dmarcian Europe met doorslaggevende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is dmarcian Europe te vertegenwoordigen en is bepaald vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in dmarcian Europe – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon.

2. De gronden van de beslissing

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als bestuurder en beheerder van aandelen, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 7 september 2020.

3. De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst aan als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 7 september 2020 in deze zaak: mr. H.J.M. Harmeling te Heemstede;

wijst aan als beheerder van aandelen zoals bedoeld in de beschikking van 7 september 2020 in deze zaak: mr. Y. Borrius te Amsterdam;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2020.

Uitspraak 07‑09‑2020

Inhoudsindicatie

OK; enquêterecht; er is een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken; bij wijze van onmiddellijke voorzieningen is een bestuurder benoemd en is bepaald dat de aandelen - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - ten titel van beheer zijn overgedragen aan een beheerder

Partij(en)

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.281.257/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 7 september 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERZOEKSTER,

advocaten: mr. M.C. Luiten, mr. V.R.M. Appelman en mr. L. Geldof, allen kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARCIAN EUROPE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. A. van Bunge en mr. J. Kloots, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. F. Henke en mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam respectievelijk Den Haag.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met TDX, dmarcian Europe en [A] .

1.2 TDX heeft bij op 28 juli 2020 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, na wijziging van haar verzoek bij op 17 augustus 2020 ingediende akte, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe over de periode vanaf januari 2016 tot en met 17 augustus 2020 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, zakelijk weergegeven, primair:

een derde persoon te benoemen tot bestuurder van dmarcian Europe met doorslaggevende stem en met bepaalde bijzondere taken;

te bepalen dat het bestuur bevoegd is om namens dmarcian Europe overeenkomsten met aandeelhouders en/of derden te sluiten zonder goedkeuring van de aandeelhouders, althans om de statuten zodanig (tijdelijk) aan te passen dat hierin wordt bepaald dat het bestuur de hiervoor genoemde bevoegdheid heeft en daarbij te bepalen dat de uitspraak van de Ondernemingskamer zo nodig ex art. 2:8 BW jº 3:300 BW dezelfde kracht heeft en kan dienen als vervanging van alle benodigde goedkeuringen, besluiten, afstandsverklaringen of rechtshandelingen van/door aandeelhouders (individueel of als vergadering);

te verbieden dat op de aandeelhoudersvergadering van 7 september 2020 (a) TDX wordt ontslagen als bestuurder van dmarcian Europe en (b) Vision Management Europe Ltd. (hierna: Vision), althans een derde, wordt benoemd tot bestuurder van dmarcian Europe, op straffe van het verbeuren van een dwangsom;

te bepalen dat de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder bevoegd is een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen, met uitsluiting van de in artikel 22 lid 4, laatste zin van de statuten bepaalde bevoegdheid van een individuele aandeelhouder zelf een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen;

het stemrecht op de aandelen van [A] in het kapitaal van dmarcian Europe te schorsen althans deze aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

subsidiair een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, en in beide gevallen om dmarcian Europe te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Bij verweerschrift met producties van 11 augustus 2020 heeft dmarcian Europe de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van TDX toe te wijzen, met dien verstande dat het verzochte onderzoek wordt bevolen over de periode vanaf januari 2016 tot en met 20 augustus 2020.

1.4 Eveneens op 11 augustus 2020 heeft [A] bij verweerschrift met producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van TDX af te wijzen en bij wijze van zelfstandig verzoek de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe over de periode vanaf januari 2016 tot en met augustus 2020 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, zakelijk weergegeven,

primair TDX te ontslaan en subsidiair TDX te schorsen als bestuurder van dmarcian Europe;

een derde persoon te benoemen tot bestuurder van dmarcian Europe;

de aandelen in het kapitaal van dmarcian Europe, met uitzondering van 49% van de aandelen van TDX en 49% van de aandelen van [A] , althans een zodanig percentage als de Ondernemingskamer juist acht, ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

telkens met veroordeling van TDX in de kosten van het geding.

1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 augustus 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en (wat mrs. Geldof en Van Bunge betreft) onder overlegging van – op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden – nadere producties 34 tot en met 37 van de zijde van TDX en nadere producties 19 tot en met 34 van de zijde van dmarcian Europe. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

dmarcian Europe is op 21 maart 2013 opgericht en heette aanvankelijk Mailmerk B.V. TDX en [A] houden respectievelijk 49,99% en 50,01% van de aandelen in dmarcian Europe. TDX is bestuurder van dmarcian Europe. Volgens de statuten van dmarcian Europe kunnen bestuurders door de algemene vergadering bij meerderheid van stemmen worden benoemd, geschorst en ontslagen.

2.2

[B] (hierna: [B] ) en Herwert [C] (hierna: [C] ) zijn ieder via hun persoonlijke vennootschappen indirect houder van 50% van de aandelen in TDX en tevens indirect bestuurder van TDX.

2.3

dmarcian Europe werkt vanaf 2016 samen met dmarcian, Inc., een vennootschap naar het recht van Delaware (Verenigde Staten van Amerika). Beide vennootschappen drijven een onderneming die zich bezighoudt met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen. dmarcian Europe maakt daarbij gebruik van software die afkomstig is van dmarcian, Inc. Tevens doet dmarcian Europe aan product- en softwareontwikkeling. Zij heeft daartoe niet alleen zelf ontwikkelaars in dienst, maar maakt ook gebruik van ontwikkelingsactiviteiten in Bulgarije, aanvankelijk door tussenkomst van de Bulgaarse vennootschap BeLean OOD en vanaf 1 november 2018 door middel van dmarcian Bulgaria EOOD (hierna: dmarcian Bulgaria), een Bulgaarse vennootschap waarin dmarcian Europe alle aandelen houdt.

2.4

[A] is CEO van dmarcian, Inc. en houdt de meerderheid van de aandelen in deze vennootschap. [D] (hierna: [D] ), een per 31 mei 2018 ontslagen werknemer van dmarcian, Inc., houdt een minderheidsaandelenbelang in dmarcian, Inc. [D] is een gerechtelijke procedure begonnen tegen dmarcian, Inc., [A] en [B] , waarin hij onder meer aanspraak maakt op aandelen in dmarcian, Inc. die hij bij het voortduren van zijn dienstverband zou hebben ontvangen.

2.5

TDX en [A] twisten over de afspraken die in 2016 aan de samenwerking tussen dmarcian Europe en dmarcian, Inc./ [A] ten grondslag zijn gelegd. Volgens TDX hebben dmarcian Europe, dmarcian, Inc., TDX en [A] op 22 januari 2016 een mondelinge overeenkomst gesloten waarop hun samenwerking is gebaseerd. Volgens [A] hebben partijen de in december 2016 gevoerde e-mailcorrespondentie tussen hem en [B] over het formaliseren van hun samenwerking, waarbij [A] documenten ter ondertekening heeft toegestuurd (die niet zijn ondertekend), altijd beschouwd als de basis van hun samenwerking. In ieder geval staat tussen partijen vast dat zij in 2016 ten minste zijn overeengekomen:

dat dmarcian Europe een licentie heeft voor het gebruik en de verkoop van software afkomstig van dmarcian, Inc.;

dat dmarcian Europe verantwoordelijk is voor de verkoop van die software (en het leveren van bijbehorende diensten) aan klanten in Europa, Rusland en Afrika;

dat dmarcian, Inc. en/of [A] in ruil daarvoor het meerderheidsaandelenbelang in dmarcian Europe heeft kunnen kopen tegen betaling van € 1.

2.6

Op 6 augustus 2018 heeft [A] [B] onder meer het volgende gemaild:

“There are 2 main parts to consider: 1. (…) 2. Where is global IP located? (…) About location of IP: since EU has been licensing tech, it is likely impossible to home IP into the EU by default.. even though EU is paying to continue to develop (as US is also paying developers – so it’s sort of a mixed issue). This means that some sort of asset transfer has to be made (…) along with a proper valuation of said IP”.

2.7

[B] heeft op 4 december 2019 aan [A] een e-mail gezonden met onder meer de volgende inhoud:

“This document describes the current situation that software owned by dmarcian Europe BV can’t be sold by dmarcian, Inc. nor Dmarcian Asia Pacific Pty Ltd to customers as there’s no license agreement in place to do so. Before this problem is solved new software including but not limited to DMARC delegation can’t go live on other instances than the EU instance. This document describes a detailed solution for the above problem as well.”

Als bijlage bevat de e-mail een document dat de volgende weergave van de volgens [B] in 2016 gemaakte afspraken inhoudt:

“(…) Operational and license agreement between dmarcian inc and Mailmerk BV

a. Perpetual and exclusive free license for SaaS Software from dmarcian, Inc. to Mailmerk BV.

b. dmarcian, Inc. will take care of software development.

c. Mailmerk BV becomes dmarcian Europe BV exclusively handling all dmarcian customers from Russia, Europe and Africa.

d. All revenue generated from dmarcian customers from Russia, Europe and Africa will be dmarcian Europe BV revenue.

e. Both dmarcian, Inc. and dmarcian Europe BV keep operating as separate entities under 1 brand.”

Verder heeft [B] in het document voorstellen gedaan voor toekomstige samenwerking met dmarcian, Inc. en [A] alsook om TDX buiten schot te houden in de [D] -rechtszaak (2.4).

2.8

[A] heeft eveneens op 4 december 2019 op het voorstel in het document van [B] voor de toekomstige samenwerking gereageerd. [A] schrijft: “I agree we’ll need a licensing agreement to be put into place. Without going into details over email, it makes sense to reflect the perpetual and exclusive license that Europe BV has enjoyed. (…) The proposed solution (…) isn’t something I can support (…)”. Op 6 december 2019 heeft hij in een e-mail aan onder andere [B] enkele “rather unpleasant surprises” uit het document aan de orde gesteld. [A] heeft daarbij opgemerkt: “The initial terms described around 22 January 2016 are either wrong or inaccurate”, waarna hij zijn visie heeft gegeven op hetgeen in 2016 is overeengekomen. In de afsluiting van de e-mail staat dat de fouten in het document van [B] : “have raised serious red flags” en dat het document “issues that cannot be ignored” heeft doen ontstaan.

2.9

[A] heeft tijdens een all hands meeting op vrijdag 6 december 2019 aan alle dmarcian-werknemers wereldwijd verklaard:

“(…) Right now, I wear two hats. The CEO of the US legal entity, and the majority owner of the Dutch BV. With my CEO hat on, I have to protect the assets of the US company, including intellectual property. (…) I have to protect the property of the company, and need to interpret the letter [de e-mail van [B] van 4 december 2019, toev. Ondernemingskamer] as an attempt to replace existing terms with new ones. We’re now in a legal limbo (…) BV employee access has to be suspended and pretty much everything related to resources provided to the BV by the US entity has to be suspended”.

Tijdens de meeting werd aan alle werknemers van dmarcian Europe de toegang ontzegd tot de (computer)systemen. Deze toegang is grotendeels hersteld op maandag 9 december 2019 vóór kantooruren. Daarnaast heeft [A] een Director of Software benoemd voor (onder andere) dmarcian Europe en dmarcian Bulgaria.

2.10

dmarcian Europe en [A] /dmarcian, Inc. hebben vervolgens voorstellen gedaan om tot een oplossing te komen, maar die is er niet gekomen.

2.11

[A] heeft bij e-mail van 3 juli 2020 aan [B] en [C] verzocht een aandeelhoudersvergadering van dmarcian Europe bijeen te roepen, met op de agenda het voorstel TDX te ontslaan als bestuurder van dmarcian Europe en Vision als zodanig te benoemen. dmarcian Europe heeft, conform haar statuten, een aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen voor 13 augustus 2020 waarvoor deze onderwerpen geagendeerd stonden. Met het oog op deze enquêteprocedure is de aandeelhoudersvergadering verplaatst naar 7 september 2020.

2.12

Op 29 juli 2020 heeft dmarcian Europe een non-binding indicative offer tot overname van de aandelen in dmarcian Europe ontvangen van Valimail, Inc., een in San Francisco, Verenigde Staten van Amerika, gevestigde concurrent van de dmarcian-vennootschappen. Het bod is toegevoegd aan de agenda van de aandeelhoudersvergadering van dmarcian Europe op 7 september 2020. Valimail, Inc. wenst een due diligence-onderzoek uit te voeren alvorens zij een bindend bod zal kunnen doen.

2.13

Tijdens de mondelinge behandeling op 20 augustus 2020 hebben partijen ermee ingestemd dat de voor 7 september 2020 bijeengeroepen aandeelhoudersvergadering van dmarcian Europe niet zal plaatsvinden voordat de Ondernemingskamer uitspraak heeft gedaan op de verzoeken van TDX en [A] .

3. De gronden van de beslissing

3.1

TDX heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van dmarcian Europe en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd:

i.

De verstandhouding tussen [A] enerzijds en dmarcian Europe (inclusief haar werknemers) en TDX anderzijds is ernstig verstoord geraakt door gedragingen van [A] in de afgelopen jaren en wordt inmiddels gekenmerkt door wantrouwen. Dit is veroorzaakt door de discussie tussen partijen over de intellectuele eigendom die vanaf 4 december 2019 is geïntensiveerd en ontspoord. dmarcian Europe heeft met betrekking tot de door haar (en dmarcian Bulgaria) zelf ontwikkelde software, waarin zij € 900.000 heeft geïnvesteerd, een overeenkomst voorgesteld aan dmarcian, Inc., waarbij – bij wijze van spiegelbeeld van de op 22 januari 2016 gesloten overeenkomst – aan dmarcian, Inc. een licentie voor het gebruik en de verkoop van die software wordt verleend. [A] is daarop op ramkoers gaan liggen door van dmarcian Europe te verlangen dat de intellectuele eigendom op die software om niet wordt overgeheveld naar dmarcian, Inc. Met dat doel en dus oneigenlijk stuurt hij aan op ontslag van TDX als bestuurder van dmarcian Europe. Zodoende trekt hij ten onrechte de macht binnen dmarcian Europe naar zich toe. Door zich aldus te gedragen misbruikt [A] zijn positie als meerderheidsaandeelhouder ten nadele van dmarcian Europe ten behoeve van zijn eigen positie als grootaandeelhouder van dmarcian, Inc. en is er sprake van ongeoorloofde belangenverstrengeling. Daarnaast heeft een geschil tussen TDX en [A] over het dividendbeleid voor verstoring van de onderlinge verstandhouding gezorgd.

ii.

Er is ook overigens sprake van ongewenste inmenging door [A] in de dagelijkse bedrijfsvoering van dmarcian Europe. TDX heeft in dat kader gewezen op [A] verklaring tijdens de all hands meeting van 6 december 2019 (2.9), het vervolgens ontzeggen van de toegang tot de vitale (computer)systemen aan werknemers van dmarcian Europe en het vooruitlopen door [A] op het ontslag van TDX als bestuurder van dmarcian Europe. Hierdoor is grote onrust onder de werknemers van dmarcian Europe ontstaan. Daarnaast heeft [A] klanten van dmarcian Europe benaderd met de incorrecte boodschap dat dmarcian, Inc. alle software beheert en een Director of Software van dmarcian Europe en dmarcian Bulgaria aangesteld.

De verzochte onmiddellijke voorzieningen zijn nodig om te voorkomen dat [A] een machtsgreep pleegt en de intellectuele eigendom van dmarcian Europe naar zich toe trekt.

3.2

dmarcian Europe onderschrijft het standpunt van TDX.

3.3

[A] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van TDX. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. Aan zijn zelfstandig verzoek heeft [A] ten grondslag gelegd dat er andere gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van dmarcian Europe en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft hij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a.

TDX en dmarcian Europe claimen ten onrechte intellectuele eigendomsrechten op software die aan dmarcian, Inc. toebehoort. Hierdoor schenden TDX en dmarcian Europe de in 2016 tussen partijen gesloten overeenkomst op grond waarvan dmarcian Europe onder licentie van dmarcian, Inc. software gebruikt en verkoopt. TDX heeft door middel van zijn brief en document van 4 december 2019 (2.7) getracht die overeenkomst te herzien om er zelf beter van te worden. Hiermee heeft TDX een bom onder de samenwerking gelegd.

b.

Verder is er sprake van falend bestuur door TDX, omdat dmarcian Europe heeft verzuimd met dmarcian Bulgaria een overeenkomst te sluiten over de intellectuele eigendom van door werknemers van dmarcian Bulgaria ontwikkelde software (voor zover deze los staat van de software afkomstig van dmarcian, Inc.). Hierdoor komen de intellectuele eigendomsrechten op deze software niet aan dmarcian Europe toe.

c.

Aangezien [C] als softwareontwikkelaar niet in dienst is van dmarcian Europe en zijn managementovereenkomst met dmarcian Europe geen IP-assignmentclausule bevat, dreigt de intellectuele eigendom op door hem ontwikkelde software in TDX achter te blijven, zodat deze niet aan dmarcian Europe toekomt. Aangezien dit een bedreiging vormt voor dmarcian Europe, heeft [A] meermaals om opheldering hierover verzocht, maar TDX en dmarcian Europe hebben deze niet verstrekt.

TDX heeft sinds december 2019 aangestuurd op een exit als aandeelhouder en heeft door een conflict over de intellectuele eigendomsrechten te veroorzaken en het bod van concurrent Valimail, Inc. uit te lokken, getracht de prijs van haar aandelen op te drijven. Hiermee laat TDX ten onrechte haar eigen belang zwaarder wegen dan het belang van dmarcian Europe, aldus [A] .

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De controverse over de intellectuele eigendomsrechten op de door dmarcian Europe (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software(applicaties) vormt de kern van het geschil tussen partijen. TDX stelt dat deze software(applicaties) los staat/staan van de door dmarcian, Inc. ontwikkelde software, zodanig dat de intellectuele eigendom daarvan aan dmarcian Europe toekomt. Aan het mogen gebruiken en verkopen van deze software(applicaties) door dmarcian, Inc. dient een door dmarcian Europe te verlenen licentie ten grondslag te liggen, aldus TDX. Daartegenover stelt [A] dat de door dmarcian Europe (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software niet meer omvat dan aanvullende features voor verbeterd gebruik van de van dmarcian, Inc. afkomstige software, zodat de intellectuele eigendom daarvan eveneens bij dmarcian, Inc. berust. De Ondernemingskamer stelt voorop dat voor de juridische beoordeling van dat geschil slechts de gewone burgerlijke rechter bevoegd is. Wel kan de Ondernemingskamer constateren dat dit geschil ontwrichtend is voor de onderneming van dmarcian Europe; het ontwikkelen en verkopen van software is haar core business en de samenwerking met dmarcian, Inc. is daarvoor een noodzakelijke voorwaarde. Desondanks is deze samenwerking noch in het algemeen, noch ter zake van de intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde en te ontwikkelen software(applicaties) en (de reikwijdte van) de in verband daarmee verleende/te verlenen licenties in het bijzonder, door partijen voldoende geregeld. Hierover zijn geen eenduidig vastgelegde afspraken voorhanden, met als gevolg dat de samenwerking op het spel is komen te staan door de huidige discussie daarover, hetgeen een serieuze belemmering vormt voor de bedrijfsvoering van dmarcian Europe. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het bestaan van voornoemde situatie voldoende gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van dmarcian Europe. De Ondernemingskamer zal, gelijk door zowel TDX als [A] is verzocht, een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe, en wel vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020.

3.5

Met partijen acht de Ondernemingskamer het met het oog op de toestand van dmarcian Europe noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde tot bestuurder van dmarcian Europe met doorslaggevende stem te benoemen, die zelfstandig bevoegd is dmarcian Europe te vertegenwoordigen. Deze bestuurder mag het mede tot zijn taak rekenen te proberen duidelijkheid te verkrijgen over de vraag waar de intellectuele eigendom op de door dmarcian Europe (en dmarcian Burgaria) ontwikkelde software(applicaties) berust, althans daarover met dmarcian, Inc. voldoende duidelijke afspraken te maken en deze vast te leggen. De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om de aandelen in dmarcian Europe – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder over te dragen.

3.6

De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.7

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen, zoals het schorsen van TDX als bestuurder van dmarcian Europe, ziet de Ondernemingskamer (vooralsnog) geen aanleiding.

3.8

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van dmarcian Europe.

3.9

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder dan wel beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.10

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal, nadat de onderzoeker zal zijn aangewezen, de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

3.11

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe B.V. over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.4 van deze beschikking;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van dmarcian Europe B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.10 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van dmarcian Europe B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is dmarcian Europe B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in dmarcian Europe B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen ten laste komen van dmarcian Europe B.V. en bepaalt dat dmarcian Europe B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2020.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.