3.2.2.b.ii Tweede volzin: exclusieve toepassing van de wet van het land van import

273. Insteek: duidelijkheid omtrent onafhankelijkheid. De Berlijnse verdragsherzieners lieten het hier niet bij. Hun insteek was, als gezegd, om elke mogelijke twijfel weg te nemen over de onafhankelijkheid ten opzichte van de lex originis. Die insteek verklaart niet alleen de zojuist besproken bepaling dat het genot en de uitoefening van de in lid 1 genoemde rechten onafhankelijk zijn van het bestaan van bescherming in het land van oorsprong. Zij verklaart ook de thans te bespreken tweede volzin van artikel 4 lid 2.

274. Exclusieve toepassing. Wij hebben gezien dat, alles tezamen genomen, in Berlijn elke toepassing (of beter gezegd: consultatie) van de lex originis langs vreemdelingenrechtelijke weg werd verboden, behalve voor de beschermingsduur. En elke toepassing (of beter gezegd: toepasselijkheid) van de lex originis langs conflictenrechtelijke weg werd eveneens verboden. De conclusie is dat de wet van het land van import exclusief van toepassing is. Die conclusie trokken de Berlijnse verdragsherzieners in de tweede volzin van artikel 4 lid 2:

275. Exclusivement'. Nu wordt ook duidelijk hoe deze bepaling moet worden geduid. Zij is geen conflictregel, zoals velen tegenwoordig menen.2 De conflictregel van de Berner Conventie ligt immers al sinds de geboorte van de conventie besloten in het beginsel van nationale behandeling. Zij is daarentegen een `exclusiviteitsreger, zij wil slechts de exclusieve rol van de wet van het land van import verankeren, en is ingegeven door de historisch verklaarbare angst voor een te grote invloed van de lex originis. Daarmee is ook het woord `exclusivement' verklaard — een woord dat in de literatuur over deze bepaling vrijwel altijd onderbelicht blijft. De onderhavige bepaling bevestigt de exclusieve toepassing van de wet van het land van import, zowel op conflictenrechtelijk als op vreemdelingenrechtelijk vlak.3 Daarmee bevestigt zij de onversneden toepassing van het beginsel van nationale behandeling in zijn beide facetten.

276. 'Par suite'. Deze exclusieve toepassing is een uitvloeisel van de combinatie van het beginsel van nationale behandeling en het onafhankelijkheidsbeginsel. De bepaling is de consequentie van de bepalingen in artikel 4 die haar voorgaan, te weten het beginsel van nationale behandeling in lid 1, en de afschaffing van de uitzonderingen daarop in de eerste volzin van lid 2.4 De onderhavige bepaling is derhalve illatief en dat verklaart ook waarom zij begint met het woord 'bijgevolg' ook dat is een woord dat in de literatuur tegenwoordig vaak onverklaard blijft of weggemoffeld wordt.5

277. Ratio. Als illatieve bepaling is de exclusiviteitsregel strikt genomen overbodig: hij is immers niet meer dan de consequentie van de gecumuleerde toepassing van het beginsel van nationale behandeling en het beginsel van onafhankelijkheid. Dat deze exclusiviteitsregel toch in de conventie is opgenomen, moet dan ook worden bezien in het licht van de wens om elke twijfel over de uitbanning van de lex originis weg te nemen en de onafhankelijke, exclusieve toepassing van de wet van het land van import stevig in de conventie te verankeren. Door ervaring wijzer geworden, kozen de Berlijnse verdragsherzieners er voor in een aparte bepaling de exclusieve rol van de wet van het land van import nog eens uit te spellen.

278. Redactie. Voor de redactie van deze verduidelijkende bepaling grepen de Berlijnse verdragsopstellers terug naar een formule die in de negentiende-eeuwse bilaterale verdragen traditioneel volgde op het beginsel van nationale behandeling. In de bilaterale verdragen volgde op het beginsel van nationale behandeling gewoonlijk een bepaling die uitsprak dat, kort gezegd, de auteurs dezelfde bescherming genieten en dezelfde rechtsmiddelen hebben ter handhaving van hun rechten.6 Deze traditionele referte aan bescherming en rechtsmiddelen was — "empruntés à des traités internationaux" — ook opgenomen in artikel 2 van het Verdrag van Parijs van 1883.7 En zij was ook opgenomen in de ontwerp-conventie van de Zwitserse Bondsraad van 1884:

279. Betekenis. Deze referte aan bescherming en rechtsmiddelen verduidelijkte dat uit het haar voorgaande beginsel van nationale behandeling voortvloeide dat dezelfde bescherming — de auteursrechtelijke bescherming die de wet van het land van import verleende — moest worden verleend en dat dezelfde juridische mogelijkheden tot handhaving van het recht, dus met name dezelfde rechtsvorderingen, ter beschikking moesten zijn.9 Dat in één adem ook deze `recours' werden vermeld, hangt samen met de oude negentiende-eeuwse visie dat de vordering (actie) de dynamisch expressie van het recht is.10 Verlening van het auteursrecht zonder de bijbehorende vorderingen zou in die visie een lege huls kunnen zijn. Dat deze bepaling in feite overbodig is — zij volgt immers al uit het beginsel van nationale behandeling —, begreep men ook reeds in 1884. Men situeerde haar betekenis toen in het wegnemen van elke onzekerheid en twijfel over de effecten van het beginsel van nationale behandeling. Met algemene instemming van de Berner conferentie merkte de Franse gedelegeerde Lavollée toen immers op:

280. Anno 1884 schrapte men deze bepaling wegens haar overbodigheid, waarbij uitdrukkelijk werd opgemerkt dat deze redactionele wijziging geen inhoudelijke aanpassing impliceerde.12 Anno 1908 moesten de Berlijnse verdragsherzieners echter vaststellen dat deze "incertitude et hésitation dans l'esprit des autorités" niet waren weggenomen: de derde lex originis-uitzondering knaagde immers aan het beginsel van nationale behandeling. Toen deze verdragsherzieners iedere twijfel over de exclusieve toepassing van de wet van het land van import wilden wegnemen, grepen zij dan ook terug naar de oude bezwerende formule en legden daar het element van de exclusiviteit in. De referte aan de beschermingsomvang en de rechtsmiddelen in het Berlijnse artikel 4 lid 2 is dus door de traditie bepaald, en haar doel is louter het voorkomen van "toute incertitude et toute hésitation" over de exclusieve rol van de wet van het land van import.

281. Beperking? Het is dan ook wrang dat deze bepaling, waarmee de Berlijnse verdragsherzieners definitief een eind wilden maken aan alle misverstanden rond de exclusieve toepassing van de wet van het land van import, tegenwoordig weer nieuwe misverstanden heeft gecreëerd. Eén van die moderne misverstanden betreft de omvang van de rol van de wet van het land van import: sommigen lezen tegenwoordig in de woorden "de omvang van de bescherming" en "de rechtsmiddelen die de auteur worden gewaarborgd ter handhaving van zijn rechten" een beperking van de rol van de wetgeving van het land waar de bescherming wordt gevraagd.13 Dat zou betekenen, nu het hier om een illatieve bepaling gaat, dat er sprake is van een beperking van de reikwijdte van het beginsel van nationale behandeling — en daarmee dus een beperking van de omvang van de rol van de daarin besloten liggende wet van het land van import. Een dergelijke beperking is deze referte echter niet.14 Waar een wijziging c.q. beperking in 1908 van de reikwijdte van dit beginsel ten opzichte van de conventie van 1886 is uitgesloten15, zou dezelfde beperking dan immers ook voor de conventie van 1886 moeten hebben gegolden. Dat is niet het geval: in 1884 refereerde men in dit verband aan de 'bescherming', een ruimer begrip dan de in 1908 gebezigde referte aan de beschermingsomvang.16 Daarenboven kan de referte geen beperking zijn omdat zij dan onvolledig zou zijn. Zo wordt het bestaan van het recht niet genoemd, terwijl de Berlijnse conferentie, zo zagen wij reeds, de bestaansvraag nu juist uitdrukkelijk onder de exclusieve hoede van de wet van het land van import geschaard wenste te zien.

282. Beschermingsomvang. Resteert de vraag waarom de Berlijnse verdragsher-zieners dan spraken over de 'beschermingsomvang' en niet, zoals de traditie wilde, over de 'bescherming'. Het antwoord is dat men dacht in een tegenstelling tussen 'omvang in de tijd' (beschermingsduur) en 'omvang wat betreft de toegekende rechten'. Voor de 'omvang in de tijd' bleef de lex originis-uitzondering gehandhaafd, zoals wij zojuist zagen. Maar voor de 'omvang wat betreft de toegekende rechten' mocht er geen misverstand over bestaan dat hier gewoon de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling gold, de toepasselijkheid van de wet van het land van import dus. Daarom werd dit voor deze 'omvang' apart benadrukt. Het Bureau van de Berner Unie beschreef de Berlijnse gedachtegang als volgt:

283. Conclusie: geen beperking. Een speciale, beperkende bedoeling hebben de Berlijnse verdragsherzieners met de woorden over de beschermingsomvang en de rechtsmiddelen dus niet gehad.18 In hun travaux préparatoires zwijgen zij zelfs over deze formule.

284. 'En dehors'. Continueren wij onze analyse van de tweede volzin van het Berlijnse artikel 4 lid 2. Deze exclusiviteitsbepaling bevat zelf één beperking: zij geldt buiten de bepalingen van de conventie zelf ("en dehors des stipulations de la présente Convention"). Dit geldt in tweeërlei opzicht. In de eerste plaats vindt de exclusiviteit haar grens waar materieelrechtelijk ius conventionis moet worden toegepast. Dit ligt voor de hand: exclusieve toepassing van de wet van het land van import sluit uiteraard niet het genot uit van de rechten die door de conventie worden verleend. In de tweede plaats kunnen de bepalingen van de conventie inbreuk maken op de exclusiviteit, door bijvoorbeeld een materiële-reciprociteitstoets toe te laten.19

285. 'La législation du pays oit la protection est réclamée'. Dat brengt ons bij het slot van de tweede volzin van artikel 4 lid 2. Hier namen de Berlijnse verdragsherzieners een referte op aan de wetgeving van het land waar de bescherming wordt ingeroepen: "la législation du pays ou la protection est réclamée." Daarmee introduceerden zij deze formule in de Berner Conventie.20 Zij was echter — ook in de context van de Berner Conventie — zeker niet nieuw: deze formule werd ook gebezigd tijdens de Berner conferenties in 1884 en 1885.21 Het was reeds lang voor 1908 een gebruikelijke formule. De rapporteur van de Berlijnse conferentie,

Renault, gebruikte haar zelf reeds in 1878, dus al vóór de geboorte van de Berner Conventie.22

286. Betekenis. Bezien wij deze formule nader. Zoals wij hebben gezien, is de onderhavige bepaling een illatieve bepaling. Zij is de gevolgtrekking ("par suite") van de bepalingen in artikel 4 die aan haar voorafgaan, te weten het beginsel van nationale behandeling en de volzin waarin de lex originis-uitzonderingen worden geëlimineerd. De 'wet van het land waar de bescherming wordt ingeroepen' is dus de wet waar (de conflictregel in) het beginsel van nationale behandeling op doelt, dus de ingevolge het formele-territorialiteitsbeginsel toepasselijke wet: de formeel-territoriaal en materieel-territoriaal toepasselijke wet, die wij in deze studie `de wet van het land van import' noemen. Op deze wet doelden de Berlijnse verdragsherzieners in de onderhavige bepaling. De consequentie van de invoering van het onafhankelijkheidsbeginsel is immers exclusieve toepassing van de door het beginsel van nationale behandeling aangewezen wet. De Berlijnse verdragsherzieners begrepen de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling heel goed — zij hadden er ook uitvoerig over gedebatteerd, zoals wij eerder hebben gezien. Anno 1908 was men dan ook nog vertrouwd met het formele-territorialiteitsbeginsel.23

287. Huidig onbegrip. Tegenwoordig ligt dat anders: de onderhavige bepaling wordt niet meer begrepen. Sommigen lezen er een verwijzing naar de 'lex fori sec' in (dus louter formele territorialiteit)24, terwijl de heersende mening er een verwijzing in leest naar de wet van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen (dus louter materiële territorialiteit).25 En, gelet op deze onenigheid, wordt tegenwoordig algemeen aangenomen dat de Berlijnse verdragsherzieners in ieder geval een ongelukkige formule hebben gekozen.

288. Dit alles geeft blijk van onbegrip van de onderhavige bepaling. De Berlijnse verdragsherzieners doelden, als gezegd, op de ingevolge het formele-territorialiteitsbeginsel toepasselijke wet, en krachtens dit beginsel is het toepassingsbereik van de nationale auteurswet ruimtelijk afgebakend tot het eigen territoir (materiële territorialiteit) én past de rechter alleen zijn eigen auteursrecht toe (formele territorialiteit). De Berlijnse verdragsherzieners doelden dus niet op de lex fori sec, noch op de wet van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen, maar op de cumulatie van die twee. In dat licht is hun formulering ook niet ongelukkig gekozen. Het formele-territorialiteitsbeginsel brengt immers mee dat de rechter nooit over bescherming in den vreemde oordeelt, zodat de bescherming alleen kan worden ingeroepen bij de rechter van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen. De ingevolge het formele-territorialiteitsbeginsel toepasselijke wet kan dus ook worden aangeduid als 'de wet van het land waar de bescherming wordt ingeroepen' (waarmee onder de vigeur van het formele-territorialiteitsbeginsel tevens wordt gedoeld op de wet van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen, want de bescherming kan alleen bij de rechter van dat land worden ingeroepen).

289. Uitwisselbaar. Men ziet dan ook dat begrippen als 'wet van het land van import', 'wet van het land waar de bescherming wordt ingeroepen' en 'lex fori' destijds door elkaar werden gebruikt. Onder de vigeur van het formele-territorialiteitsbeginsel zijn zij uitwisselbaar.26 Zo schreef bijvoorbeeld het Bureau van de Berner Unie in 1895 over "la loi du pays d'importation, c'est-à-dire du pays ou la protection est sollicitée".27 Een ander voorbeeld uit vele is Ruffini's referte — anno 1926 — aan "la lex fori, c'est-à-dire (...) la loi du pays d'importation." 28

290. Conclusie. De hedendaagse verwarring over deze bepaling is dus niet gesticht door de Berlijnse verdragsherzieners. Voor hen was deze formulering terecht — probleemloos, keurig in lijn met de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling. De oorzaak van de verwarring ligt bij ons, want wij begrijpen de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling tegenwoordig niet meer, wij miskennen het illatieve karakter van de onderhavige bepaling, en wij zijn vervreemd geraakt van het formele-territorialiteitsbeginsel. Deze kwesties laten wij in dit stadium van deze studie rusten, het komt uitvoerig aan de orde in hoofdstuk 5. Hier volstaan wij met de constatering dat de Berlijnse verdragsopstellers, ter bevestiging van de exclusieve rol van de door het beginsel van nationale behandeling aangewezen wet, in de onderhavige bepaling het formele-territorialiteitsbeginsel expliciet in de conventie vastlegden. Zo is de conventie aan ons overgeleverd.29