8.4.3 Subrogatie en eigendomsvoorbehoud

271. Het bleek reeds dat de borg die meer betaalt dan hem intern aangaat, wordt gesubrogeerd in de vordering van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar. Nu is het mogelijk dat de schuldeiser de borg aan kan spreken tot betaling, maar tevens de beschikking heeft over enkele zaken die hij onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd. Als de borg de vordering van de schuldeiser voldoet, rijst de vraag of de borg de beschikking kan krijgen over de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken.

Als de voorbehouden eigendom als afhankelijk recht of als nevenrecht van de vordering van de schuldeiser zou kunnen worden beschouwd, dan zou met de overgang van de vordering ook de overgang van de voorbehouden eigendom zijn gegeven. Onder oud recht waren de meningen in de literatuur verdeeld over het al dan niet accessoire karakter van (zekerheids)eigendom.1 In zijn beschikking Ontvanger/Schriks q.q. en zijn arrest Nijverdal Ten Cate/Wilderink q.q. oordeelde de Hoge Raad echter dat fiduciaire eigendom geen afhankelijk karakter heeft.2 Ook in de huidige literatuur wordt algemeen aangenomen dat eigendom, ook voorbehouden eigendom, geen accessoir karakter kan hebben en ook niet als nevenrecht moet worden aangemerkt.3 Door de overgang van de vordering op de borg krachtens subrogatie, zal de eigendom van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak dus niet tevens automatisch op de borg overgaan. Voor de borg kan het niettemin van groot belang zijn dat hij de beschikking krijgt over de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken. Zijn er dan andere wijzen waarop de borg met zijn betaling aan de schuldeiser, de voorbehouden eigendom ter beschikking kan krijgen?

272. De overdracht van een zaak die onder eigendomsvoorbehoud wordt geleverd, wordt algemeen beschouwd als een overdracht onder opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs (vgl. art. 3:92 lid 1 BW).4 Nu is het zo dat wanneer een derde de vordering van de verkoper voldoet, het risico bestaat dat de voorwaarde die aan de overdracht is verbonden, wordt vervuld. De betaling heeft dan tot gevolg dat de koper onvoorwaardelijk eigenaar wordt van de voorbehouden eigendom. Voor de derde heeft dit het nadelige gevolg dat hij niet over de voorbehouden eigendom kan beschikken bij het nemen van verhaal op de koper. Om aan dit bezwaar tegemoet te komen, zou de derde bij zijn betaling aan de verkoper melding kunnen maken van het feit dat hij betaalt op grond van cessie van de vordering van de verkoper. Als de derde namelijk de vordering van de verkoper krijgt gecedeerd, blijft de vordering in stand en bestaat er voor de verkoper de mogelijkheid om zijn onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak over te dragen aan de derde.5

273. Naast de constructie waarbij de vordering van de verkoper wordt gecedeerd aan de derde, en deze laatste tevens de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak krijgt overgedragen, bestaat er tevens de mogelijkheid dat de vordering door subrogatie overgaat op de derde. Zeker voor de borg die op grond van art. 6:12 BW (jo. 7:866 lid 3 BW) wordt gesubrogeerd in de vordering van de schuldeiser/verkoper, kan men zich afvragen of deze betaling tevens de vervulling van de voorwaarde meebrengt. Door de subrogatie gaat de vordering immers over op de borg, waardoor het niet direct voor de hand ligt om aan te nemen dat de voorwaarde aan de overdracht in vervulling gaat. Het antwoord op deze vraag is wat betreft de fiduciaire eigendomsoverdracht naar oud recht bevestigend beantwoord. In zijn arrest Nijverdal Ten Cate/Wilderink q.q. oordeelde de Hoge Raad namelijk dat de betaling van degene die in de vordering wordt gesubrogeerd, in beginsel heeft te gelden als de vervulling van de in de overeenkomst van fiduciaire overdacht opgenomen voorwaarde.6 Dit oordeel van de Hoge Raad, dat is gewezen naar oud recht, is echter niet in lijn met een passage uit de parlementaire geschiedenis van het huidige BW. De minister gaf bij de invoering van het huidige BW in de Memorie van Antwoord juist aan dat de betaling door de derde in beginsel niet heeft te gelden als vervulling van de voorwaarde. 7 Het is onzeker of het oordeel dat de Hoge Raad in Nijverdal Ten Cate/Wilderink q.q. heeft gegeven, naar geldend recht nog waarde heeft.8 Zo wordt door Kortmann, Van Mierlo en Van Velten de opvatting verdedigd dat de betaling door een derde naar geldend recht niet de vervulling van de voorwaarde meebrengt,9 terwijl Kleijn, Faber en Van Hees juist van het tegenovergestelde uit lijken te gaan.10 Nu is het zo dat de onzekerheid die naar aanleiding van Nijverdal Ten Cate/Wilderink q. q. is ontstaan eigenlijk alleen weggenomen kan worden door een fundamentele uitspraak van de Hoge Raad op dit punt. Ik ben van mening dat in dat kader geoordeeld zou moeten worden dat wanneer de betaling van de derde (bijvoorbeeld een borg) leidt tot een overgang van de vordering en er dus nog een economisch belanghebbende bij de vordering is, dit in beginsel niet moet leiden tot het in vervulling gaan van de aan het eigendomsvoorbehoud verbonden voorwaarde.11 Daarnaast gaat het niet aan dat het bepalend is voor een derde welke constructie hij moet kiezen om de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken tot zijn beschikking te kunnen krijgen. Het is een onwenselijke uitkomst dat de borg die kiest voor de cessie-constructie wel de beschikking kan krijgen over de voorbehouden eigendom, terwijl de weg van de subrogatie mee zou brengen dat de eigendom aan de koper/hoofdschuldenaar toekomt. Het is daarom te hopen dat de Hoge Raad naar geldend recht duidelijkheid verschaft en daarbij de lijn die is ingezet door Nijverdal Ten Cate/Wilderink q.q. op dit punt niet voortzet. Totdat er een uitspraak van de Hoge Raad op dit punt is, zal de praktijk zich zekerheidshalve moeten bedienen met de cessie-constructie of ervoor zorg moeten dragen dat de voorwaarde van het eigendomsvoorbehoud zodanig wordt gemodificeerd dat de betaling door een derde niet meebrengt dat de voorwaarde in vervulling gaat. Art. 3:92 lid 1 BW bepaalt immers slechts dat het eigendomsvoorbehoud wordt vermoed een overdracht onder de opschortende voorwaarde van voldoening van een bepaalde prestatie te zijn. Het staat partijen dus vrij om het eigendomsvoorbehoud op een andere wijze in te richten, waarbij tevens ruimte bestaat om de betaling door de subrogatus uit te sluiten als een vervulling van de voorwaarde.12