8.4.1 Algemeen

265. Naast de mogelijkheid van het nemen van verhaal middels de zelfstandige regresvordering uit art. 6:10 jo. 7:866 BW, kent de wet de borg een tweede directe verhaalsmogelijkheid toe, te weten verhaal krachtens subrogatie. De grondslag voor subrogatie is niet expliciet opgenomen in titel 14 van Boek 7 BW, maar vloeit voort uit de algemene regeling van subrogatie in art. 6:12 BW. Subrogatie houdt in dat door de betaling van de borg de vordering van de schuldeiser op hem overgaat, voor zover de borg uiteraard meer betaalt dan hem intern aangaat. Het spreekt voor zich dat de schuldeiser nog wel een vordering op de (hoofd) schuldenaar moet hebben, wil de borg verhaal kunnen nemen door middel van subrogatie. In de gevallen waar de schuldeiser afstand heeft gedaan van zijn vordering, of bijvoorbeeld door vernietiging van de overeenkomst er met terugwerkende kracht geen vordering van de schuldeiser is geweest, zal subrogatie door de borg niet mogelijk zijn.1 Subrogatie geeft de borg de mogelijkheid om niet alleen jegens de hoofdschuldenaar of de overige hoofdelijke schuldenaren verhaal te nemen, maar ook jegens eventuele draagplichtige derden. De rechten die de schuldeiser heeft jegens derde-pandgevers of andere borgen kunnen op de borg overgaan, telkens tot het bedrag van de draagplicht van de betrokken derden.2

266. Vanwege het feit dat subrogatie een wijze van overgang van een vordering is, zijn de bepalingen omtrent de overgang van vorderingen uit Titel 2 van Boek 6 BW direct van toepassing. Een uitwerking hiervan is dat de hoofdschuldenaar tegenover de borg dezelfde verweermiddelen in kan roepen als waar hij jegens de oorspronkelijke schuldeiser een beroep op kon doen (art. 6:145 BW). De gedachte hierachter is dat de schuldenaar door de overgang van de vordering niet een slechtere positie mag raken. Anders dan bij regres het geval is, ontstaat dus niet een geheel nieuwe vordering die eigen verweermiddelen kent (vgl. art. 6:11 BW jo. 7:868 BW). Door middel van subrogatie gaat de vordering op de borg over, inclusief alle gebreken en verweermiddelen die daaraan kleven. Tot de verweermiddelen die onder de werking van art. 6:145 BW vallen, kan onder meer een beroep op de exceptio non adimpleti contractus (art. 6:262 BW) worden gerekend.3 Ook een beroep op een arbitrageclausule, die tussen de oorspronkelijke schuldeiser en de (hoofd)schuldenaar is gemaakt, zal door de hoofdschuldenaar als verweermiddel aan de borg kunnen worden tegengeworpen.4

De borg kan niet subrogeren in de vordering die de schuldeiser op de hoofdschuldenaar heeft ter zake van wettelijke rente, als de borg in hetzelfde tijdvak ook wettelijke rente is verschuldigd omdat hij in verzuim was door hem persoonlijk betreffende omstandigheden (art. 7:866 lid 2 BW). Zoals al werd opgemerkt in het kader van regres,5 spitst het bepaalde in art. 7:866 lid 2 BW zich toe op de situatie dat de hoofdschuldenaar, alsmede de borg door persoonlijke omstandigheden, in verzuim is met de betaling aan de schuldeiser. Dit heeft tot gevolg dat de hoofdschuldenaar en de borg hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vertragingsschade die de schuldeiser lijdt, ieder ter zake van een schuld waarvoor zij intern 100% draagplichtig zijn. Vanwege het feit dat de borg door hem zelf betreffende omstandigheden in verzuim is geraakt en hij geacht volledig intern draagplichtig te zijn voor de wettelijke rente die hij in dit kader is verschuldigd, kan hij dus niet subrogeren in dat gedeelte van de vordering van de schuldeiser.

267. Een bijzonderheid aan het verhaal krachtens subrogatie is de mogelijkheid voor de borg om bij meerdere hoofdschuldenaren ‘in de hoofdelijkheid’ te subrogeren. Dat houdt in dat wanneer de borg zich aansprakelijk heeft gesteld voor de nakoming van de verbintenissen van meerdere, hoofdelijk verbonden hoofdschuldenaar, hij door zijn betaling de hoofdschuldenaren ieder voor het geheel aan kan spreken. Met deze regel wordt afgeweken van hetgeen uit art. 6:12 BW volgt, namelijk dat de borg de hoofdschuldenaar slechts aan zou kunnen spreken tot ten hoogste het gedeelte dat hoofdschuldenaren intern draagplichtig zijn. De borg wordt bij zijn verhaal op meerdere hoofdschuldenaren dus beschermd, in die zin dat hij zich niet bezig hoeft te houden met de vraag in hoeverre de schuld elk der hoofdschuldenaren intern aangaat.6 Strekt de borgtocht echter tot nakoming van de verplichtingen van één van de hoofdschuldenaren, dan zal op grond van art. 6:12 BW de vordering van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar op hem overgaan voor ten hoogste het gedeelte van de interne draagplicht van deze hoofdschuldenaar.7 Hij kan in dat geval echter wel voor het geheel verhaal nemen krachtens regres. Art. 7:866 lid 1 BW bepaalt immers, anders dan bij subrogatie het geval is, dat de borg voor het geheel een regresvordering op de hoofdschuldenaar heeft.