Rb. Noord-Holland, 04-12-2014, nr. AWB - 14 , 1151

Bij besluit van 20 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 24 april 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eisers daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft en de boete vastgesteld op € 9.000,00.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2014. Eisers zijn verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak met zes weken verlengd,

1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die luidt sinds 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Ingevolge het zesde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 (de Beleidsregels 2013) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij voormelde beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 12.000,00 per persoon per overtreding gesteld.

2. In het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 26 november 2013 wordt vermeld dat uit een proces-verbaal van bevindingen van de politie Noord-Holland Noord van 20 september 2013 is gebleken dat de verbalisanten op die dag hebben geconstateerd dat twee vreemdelingen, te weten [naam] (hierna: vreemdeling I) en [naam] (hierna: vreemdeling II) op het adres [adres], de woning van eisers, arbeid verrichtten.

3. Tussen partijen is niet in geschil dat de onder 2. genoemde constateringen een overtreding opleveren van artikel 2, eerste lid, van de Wav en dat verweerder derhalve bevoegd is om een boete op te leggen.

4. Tussen partijen is wel de evenredigheid van de aan eisers opgelegde boete in geschil. Eisers stellen dat de evenredigheid van de hoogte van de opgelegde boete niet kan worden gebaseerd op de Beleidsregels 2013 nu bij het vaststellen van de Beleidsregels 2013 en het daarin opgenomen boetenormbedrag geen evenredigheidstoets heeft plaatsgevonden.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetenormbedragen voor de beboetbare feiten zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetenormbedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft de beleidsregels boeteoplegging Wet Arbeid vreemdelingen zoals die sinds de inwerkingtreding van de Wav jaarlijks vrijwel steeds gelijkluidend werden vastgesteld, met de daarin opgenomen boetenormbedragen, laatstelijk voor 2012, als zodanig niet onredelijk bevonden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 23 januari 2013, ECLI:NL:RVS:BY9242 en van 15 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3699).

Per 1 januari 2013 is de Wav gewijzigd in het kader van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving. Per 1 januari 2013 is de in artikel 19 d van de Wav vastgestelde maximale hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, gelijkgesteld aan het maximum van de vijfde boetecategorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Ingevolge die wijziging bedraagt de boete voor de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, indien begaan door een natuurlijk persoon ten hoogste € 67.000,-. Voor die datum bedroeg dat bedrag ten hoogste € 11.250,-. Het voorheen in de Wav gemaakte onderscheid naar het begaan zijn van de overtreding door een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, is komen te vervallen. Voor beide categorieën geldt sinds 1 januari 2013 hetzelfde maximum.

Ook de beleidsregels zijn per 1 januari 2013 herzien. In de Beleidsregels 2013, is voor zover thans relevant, het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, vastgesteld op € 12.000,-. Tot 1 januari 2013 betrof het boetenormbedrag voor deze overtreding € 8.000,-.

In de algemene toelichting in de Staatscourant 2012, 25205 van 7 december 2012 is over de verhoging van de boetenormbedragen – voor zover thans relevant – het navolgende opgenomen:

“De in de Wet arbeid vreemdelingen zelf neergelegde maximale boete voor overtredingen was altijd al afgestemd op het maximum van de vijfde boetecategorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, maar sinds 2005 niet meer geïndexeerd. Met de inwerkingtreding van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving is dit maximumbedrag gelijkgesteld aan het maximum van de vijfde boetecategorie en daardoor verhoogd van 49.000 naar € 78.000. Dit is een verhoging van 55 procent. Het in de praktijk te hanteren boetenormbedrag voor de Wet arbeid vreemdelingen wordt nu bijna evenredig verhoogd (…).”

Uit de toelichting blijkt niet dat is beoordeeld of de verhoging van het boetenormbedrag met 50% evenredig moet worden geacht gelet op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking. Volstaan wordt met te overwegen dat het maximale boetebedrag door de wetgever is verhoogd en een vergelijkbare verhoging wordt toegepast op de boetenormbedragen. In dit licht bezien is de rechtbank van oordeel dat de verhoging van de boetenormbedragen niet zonder meer redelijk is.

De rechtbank ziet hierin aanleiding om aansluiting te zoeken bij de –door de Afdeling redelijk bevonden - Beleidsregels 2012. In deze Beleidsregels 2012 is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, vastgesteld op € 8.000,-. Verweerder is uitgegaan van twee overtredingen door een natuurlijk persoon en hanteert voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag en matigt de boete ten aanzien van vreemdeling II met 50%. Uitgaande van die berekening dient de boete op € 6000,-- te worden vastgesteld.

5. Eisers betogen dat nu er ten aanzien van de vreemdelingen geen terugkeerprocedures zijn uitgevoerd en er dus geen kosten voor uitzetting zijn gemaakt, welke zijn geïncorporeerd in het boetenormbedrag, de boete gematigd dient te worden met de kosten van uitzetting.

Verweerder voert aan dat de opbrengst van de boetes voor de staat is en dat de staat in voorkomende gevallen ook de terugkeerkosten betaald. Van een te onderscheiden deelbedrag in de boete voor terugkeerkosten is echter geen sprake.

De rechtbank heeft geen aanleiding om aan de uitleg van verweerder te twijfelen. Voor zover eisers hebben betoogd, dat in het geval in de boete geen terugkeerbedrag zou zijn begrepen, dit in strijd zou zijn met het bepaalde in artikel 5, tweede lid, onder b, Richtlijn 2009/52/EG, gaat de rechtbank aan dat betoog voorbij. Ook in het geval zou moeten worden aangenomen dat de richtlijn niet juist zou zijn geïmplementeerd komt de rechtbank niet toe aan een dergelijke toetsing, omdat de richtlijn niet van toepassing is ten aanzien van derdelanders die legaal in Nederland verblijven, ongeacht of zij op het grondgebied mogen werken. Dat de vreemdelingen legaal in Nederland verbleven omdat zij over een toeristenvisum beschikten, is niet in geschil tussen partijen.

6. Eisers betogen verder dat zij nooit het oogmerk hebben gehad de Wav te overtreden. Daarbij waren zij ten aanzien van vreemdeling II niet eens op de hoogte van de door hem verrichtte arbeid.

Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB8946, is de rechtbank van oordeel dat onwetendheid en goede intenties aan de zijde van eisers geen individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter betreffen die aanleiding geven tot matiging van de opgelegde boete. De beroepsgrond van eisers slaagt daarom niet.

7. Voor zover eisers stellen dat boete verder dient te worden gematigd omdat de arbeid slechts van korte duur is geweest, vormt dit geen aanleiding om de boete verder te matigen. Immers dat de arbeid van korte duur is geweest komt door het moment waarop de politie Noord-Holland Noord de controle bij de woning van eisers heeft uitgevoerd. Wanneer deze controle op een later moment zou zijn uitgevoerd zou de arbeid ook langer hebben voortgeduurd. Immers er was voorafgaand aan de werkzaamheden met vreemdeling I een afspraak gemaakt om het hele huis te schilderen. Hiermee zouden ongeveer vier dagen gemoeid zijn. Er is hiermee geen sprake van arbeid van geringe omvang en duur, die eenmalig heeft plaatsgehad zodat hierin geen aanleiding ligt de boete te matigen.

8. Ook de door eisers overgelegde financiële gegevens geven geen aanleiding voor verdergaande matiging van de boete. Op grond van de door eisers overgelegde financiële gegevens valt namelijk niet af te leiden dat zij door de boete onevenredig worden getroffen.

9. Tenslotte, ook het samenstel van bovengenoemde omstandigheden geeft de rechtbank geen aanleiding de boete verder te matigen dan al is voorzien.

10. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 9.000,-. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij de boete vaststelt op € 6.000,-

11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 9.000,-.;

- stelt de door eisers te betalen boete vast op € 6000,-;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165,- aan eisers te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.M. de Feijter, rechter, in aanwezigheid van mr. C. van Steenoven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 december 2014.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.