RvS, 14-10-2015, nr. 201500291/1/V6

201500291/1/V6.

Datum uitspraak: 14 oktober 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

2. [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 4 december 2014 in zaak nr. 14/1151 in het geding tussen:

[appellante sub 2A] en [appellant sub 2B]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 20 januari 2014 heeft de minister [appellante sub 2A] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 24 april 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 20 januari 2014 herroepen voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 12.000,00 en de boete vastgesteld op € 9.000,00.

Bij uitspraak van 4 december 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 april 2014 vernietigd voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 9.000,00, de boete vastgesteld op € 6.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 24 april 2014 voor zover dat is vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.

[appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 mei 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, mr. J.J.A. Huisman en mr. J.A. Hofsteenge, allen werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), en [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B], bijgestaan door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze luidde tot 1 april 2014.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Ingevolge het zesde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 (hierna: de Beleidsregel) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 12.000,00 per persoon per overtreding gesteld.

Volgens artikel 2 van de Beleidsregel wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. Volgens artikel 10 kan de boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de arbeidsinspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 26 november 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat ambtenaren van het regionale politiekorps Noord-Holland Noord (hierna: de verbalisanten) hebben waargenomen dat op 20 september 2013 [vreemdeling A] en [vreemdeling B], burgers van Oekraïne (hierna tezamen: de vreemdelingen), werkzaamheden verrichtten aan een dakkapel en aan een kozijn van een leegstaande woning, gelegen aan de [locatie] te [plaats]. Uit onderzoek door de arbeidsinspecteur is gebleken dat de woning eigendom is van [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] en dat het UWV Werkbedrijf voor de geconstateerde werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen heeft verleend.

Hoger beroep van de minister

3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de verhoging van het boetenormbedrag van € 8.000,00 naar € 12.000,00 niet zonder meer redelijk is, nu uit de toelichting bij de Beleidsregel (Stcrt. 2012, nr. 25205) niet blijkt dat de minister heeft beoordeeld of de verhoging evenredig is gelet op de zwaarte van de overtreding en de beoogde afschrikwekkende werking. De minister betoogt dat de rechtbank hierbij niet heeft onderkend dat aan de verhoging van het boetenormbedrag niet alleen de afstemming op de verhoging van het maximum van de vijfde boetecategorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht ten grondslag ligt. Dit blijkt onder meer uit de brief van de minister en de staatssecretaris van SZW aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 10 maart 2011 (Kamerstukken II 2010/11, 17 050, nr. 403), de memorie van toelichting bij de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (hierna: de WAHSS; Kamerstukken II 2011/12, 33 207, nr. 3) en de Nota naar aanleiding van het verslag van de vaste commissie voor SZW over de WAHSS van 15 juni 2012 (Kamerstukken II 2011/12, 33 207, nr. 6), aldus de minister. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte aansluiting gezocht bij het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,00, aldus de minister.

3.1. Naar aanleiding van de inwerkingtreding van de WAHSS op 1 januari 2013 (Stb. 2012, 462) heeft de minister de beleidsregels voor boeteoplegging bij overtreding van de Wav opnieuw vastgesteld en neergelegd in de Beleidsregel. Hierbij heeft hij het boetenormbedrag voor een eerste overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav van € 8.000,00 uniform verhoogd naar € 12.000,00.

Onder verwijzing naar de uitspraak van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6 (www.raadvanstate.nl) overweegt de Afdeling dat de Beleidsregel onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag niet nader heeft gedifferentieerd. Zolang de minister het gebrek aan nadere differentiatie in de Beleidsregel niet heeft hersteld, ziet de Afdeling aanleiding de minister te houden aan het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,00, en dus voor de werkgever als natuurlijk persoon van € 4.000,00, dat de Afdeling als zodanig niet onredelijk heeft bevonden. De rechtbank is tot dezelfde uitkomst gekomen.

Het betoog faalt.

Incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B]

4. De rechtbank heeft volgens [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] ten onrechte overwogen dat de vreemdelingen legaal in Nederland verbleven en derhalve ten onrechte overwogen dat Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PB 2009 L 168; hierna: de Richtlijn) niet op hen van toepassing is. Uit het boeterapport volgt namelijk niet dat de vreemdelingen in het bezit waren van een Schengenvisum. Daar komt bij dat uit de processen-verbaal van de verbalisanten volgt dat zij de vreemdelingen ambtshalve kennen wegens illegaal verblijf en dat ten minste een van hen eerder in vreemdelingendetentie heeft gezeten. Gelet hierop is de Richtlijn van toepassing op de vreemdelingen. Nu niet is gebleken dat terugkeerprocedures zijn toegepast, moet de boete worden gematigd. Het is immers onevenredig om de kosten van terugkeerprocedures via de bestuurlijke boete in rekening te brengen aan een werkgever wanneer op de desbetreffende vreemdelingen geen terugkeerprocedures zijn toegepast, aldus [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B].

4.1. Dit betoog leidt niet tot het daarmee beoogde doel, reeds omdat, ook in het geval de Richtlijn van toepassing is op de vreemdelingen, zulks de minister niet noopt tot matiging van de boete met de kosten van terugkeerprocedures. Ingevolge artikel 5, tweede lid, aanhef en onder b, eerste volzin, van de Richtlijn behoort tot de sancties wegens inbreuken op het verbod op illegale tewerkstelling de betaling van de terugkeerkosten van illegaal tewerkgestelde onderdanen van derde landen wanneer terugkeerprocedures worden toegepast. In plaats van de terugkeerkosten op de werkgever te verhalen wanneer terugkeerprocedures worden toegepast, heeft Nederland er krachtens het tweede lid, aanhef en onder b, tweede volzin, van voormeld artikel 5 voor gekozen om minstens de gemiddelde terugkeerkosten onderdeel uit te laten maken van de financiële sancties. Dit volgt onder meer uit het nader rapport van de minister naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over het voorstel tot wijziging van de Wav in verband met de implementatie van de Richtlijn van 28 juni 2011 (Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 4, p.7), waarin is vermeld dat de terugkeerkosten zijn verdisconteerd in de boetes die krachtens de Wav worden opgelegd. Uit de memorie van toelichting bij de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 3) volgt voorts dat er uit praktisch oogpunt voor is gekozen om de kosten van uitzetting van illegaal in Nederland werkende en verblijvende vreemdelingen via de bestuurlijke boete krachtens de Wav op werkgevers te verhalen. De minister heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat hij niet verplicht is om in ieder individueel geval te beoordelen welke kosten zijn gemaakt en hier de boete op aan te passen.

5. [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] betogen verder dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan hun betoog dat de minister niet heeft gemotiveerd waarom de door hen aangevoerde financiële omstandigheden niet tot een verdergaande matiging van de opgelegde boete leiden. Een verwijzing door de minister naar de betalingsregeling is hiertoe immers onvoldoende, nu dit de hoogte van de boete onverlet laat. Dat zij aan de betalingsregeling konden voldoen, komt doordat hun ouders de termijnen hebben voorgeschoten. Voorts blijkt uit de door hen overgelegde financiële gegevens dat zij onevenredig hard worden getroffen, aldus [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B].

5.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6; www.raadvanstate.nl) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

[appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] betogen terecht dat het al dan niet gebruik maken van een betalingsregeling niet bepalend is voor de beoordeling door de minister of de boete evenredig is. Een betalingsregeling laat de hoogte van de boete immers onverlet. De minister heeft echter, anders dan [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] betogen, niet slechts verwezen naar de betalingsregeling, maar heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat op basis van de door [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] overgelegde financiële gegevens geen grond bestaat voor het oordeel dat de boete op grond van financiële omstandigheden moet worden gematigd. De minister heeft rekening gehouden met een betalingscapaciteit van € 20.079,00 per jaar. Dit bedrag hebben [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] niet weersproken. Verder hebben zij ter zitting bij de rechtbank een overzicht overgelegd waaruit volgt dat zij maandelijks, na aftrek van de vaste lasten, netto € 1.039,00 te besteden hebben. Uit de door [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] bij brief van 20 april 2015 overgelegde aanvullende stukken volgt voorts dat hun maandelijkse netto inkomsten € 4.197,76 bedragen en dat na aftrek van de vaste lasten ten bedrage van € 2.150,25, een bedrag van € 2.047,51 overblijft. Gelet hierop hebben [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] niet aannemelijk gemaakt dat zij gezien hun draagkracht onevenredig door de boete worden getroffen. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen.

Het betoog faalt.

6. Ter zitting bij de Afdeling hebben [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] betoogd dat de boete verdergaand moet worden gematigd, omdat zij niet opzettelijk de Wav hebben overtreden. Verder wisten zij niet dat [vreemdeling B] ook kwam werken en heeft zich geen uitbuiting voorgedaan.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1, www.raadvanstate.nl) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben dit niet gedaan. Gelet op hun eigen verantwoordelijkheid, dienen de gevolgen van onbekendheid met de verplichtingen van de Wav voor hun rekening te komen. Dat [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] geen opdracht hebben gegeven aan [vreemdeling B] laat onverlet dat zij als werkgever te allen tijde verantwoordelijk zijn voor hetgeen zich in hun woning afspeelt. Het had dan ook op hun weg gelegen de schilderklus op een zodanige wijze in te richten dat de overtreding zich ook bij hun afwezigheid niet kon voordoen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [appellante sub 2A] heeft verklaard dat [vreemdeling A], nadat zij hem de sleutel had overhandigd, haar mededeelde dat er misschien nog iemand zou komen en zij daar niet op is ingegaan. [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij met [vreemdeling A] uitdrukkelijke afspraken hebben gemaakt dan wel andere maatregelen hebben getroffen ter voorkoming van een overtreding van de Wav. Voor zover [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] beogen te betogen dat zij de doelstellingen van de Wav niet hebben overtreden, faalt dit betoog eveneens. Zij hebben met de tewerkstelling van de vreemdelingen immers in strijd gehandeld met de voornaamste doelstelling van de Wav, te weten het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Daarnaast heeft door de tewerkstelling verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden, hetgeen met de invoering van de Wav ook is beoogd tegen te gaan.

Gelet op het vorenstaande bieden de door [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] aangevoerde feiten en omstandigheden geen grond voor verdere matiging van de boete.

Het betoog faalt.

7. Het hoger beroep van de minister en het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2A] en [appellant sub 2B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat de griffier van de Raad van State van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht ten bedrage van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) heft.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 oktober 2015

32-800.