I.3.6 Conclusie hoofdstuk 3 en deel I

Door de eeuwen heen heeft zich een beginsel ontwikkeld dat wordt geduid als het materiële aspect van het hoogstpersoonlijke en dat delegatie ten aanzien van de werking en de inhoud van uiterste wilsbeschikkingen verbiedt.

In Duitsland is dit beginsel gecodificeerd in § 2065 BGB: der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit. Boek 4 BW kent eenzelfde bepaling als § 2065 BGB niet. In de Nederlandse literatuur wordt niettemin verondersteld dat in het formele geldigheidsvereiste dat van erflater verlangt dat hij hoogstpersoonlijk zijn uiterste wilsbeschikking maakt (art. 4:42 lid 3 BW), ook een materieel aspect gelezen dient te worden.1 Voor het antwoord op de vraag of dit inderdaad het geval is en in art. 4:42 lid 3 BW ook een materieel aspect besloten ligt dat een delegatieverbod inhoudt, ben ik te rade gegaan bij het reeds verrichte onderzoekswerk van de Duitse collega’s. Dit omdat concrete aanknopingspunten over de diepere betekenis van het materiële aspect van het hoogstpersoonlijke in de Nederlandse literatuur ontbreken en omdat het huidige Boek 4 BW door het Germaanse erfrecht is beïnvloed.2 In Duitsland zijn studies verschenen waarin de oorsprong en de ontwikkeling van der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit is bestudeerd en vraagtekens zijn gezet bij de rechtvaardiging van het Drittbestimmungsverbot. Kort samengevat bleek uit deze studies dat in plaats van de hoogstpersoonlijkheid van de uiterste wilsbeschikking in feite het bepaaldheidsvereiste door de eeuwen heen het belangrijkste criterium is geweest voor de vraag naar de toelaatbaarheid van Drittbestimmung ten aanzien van de wezenlijke inhoud van een uiterste wilsbeschikking. Dit is feitelijk in Duitsland thans nog steeds het geval, getuige het gebrek aan een deugdelijke rechtvaardiging van de materielle Höchstpersönlichkeit en de wettelijke uitzonderingen op § 2065 II BGB voor bepaalde uiterste wilsbeschikkingen (zoals das Vermächtnis en die Auflage). Deze door de wetgever gemaakte uitzonderingen onderstrepen de praktische behoefte om te delegeren en kunnen zelfs de gedachte opwekken dat de hoofdregel van een Drittbestimmungsverbot een vergissing van de wetgever is geweest. Want waarom zoveel uitzonderingen op een hoofdregel toestaan?3

Het besef dat de materiële hoogstpersoonlijkheid voortkomt uit het formalisme en het bepaaldheidsvereiste en het besef dat onze oosterburen geen deugdelijke rechtvaardigingsgrond voor het Drittbestimmungsverbot kennen, sterken mij in mijn gedachte dat de ‘hoogstpersoonlijkheid’ van art. 4:42 lid 3 BW geen verband houdt met het delegatie-vraagstuk. Dit artikel is gelijk aan § 2064 BGB en omvat enkel een formeel geldigheidsvereiste. Indien in art. 4:42 lid 3 BW een materieel aspect van het hoogstpersoonlijke dient te worden gelezen, zou het – zonder uitdrukkelijke bewoordingen – gissen zijn naar de reikwijdte en betekenis van dit aspect. Zou de materiële hoogstpersoonlijkheid dan bijvoorbeeld ook gelden voor het legaat, de last en de executeursbenoeming en houdt het een algemeen delegatieverbod in? Omdat de wetgever zich hierover niet uitdrukkelijk uitlaat in art. 4:42 lid 3 BW, dient mijns inziens geen materieel aspect noch een algemeen delegatieverbod in deze bepaling te worden gelezen. De vraag of er gedelegeerd kan worden ten aanzien van de werking en de inhoud van de uiterste wilsbeschikking dient naar mijn mening te worden beantwoord aan de hand van concretere toetsstenen. Omdat de uiterste wilsbeschikking een rechtshandeling is, meen ik in het algemene vermogensrecht deze concretere toetsstenen te kunnen vinden. Voor de vraag in hoeverre de werking van een uiterste wilsbeschikking afhankelijk kan worden gemaakt van andermans wil, zou bijvoorbeeld kunnen worden gekeken naar de toelaatbaarheid van wilsafhankelijke voorwaarden, zoals de potestatieve voorwaarde (zie hiervoor deel III van dit onderzoek). En voor de vraag in hoeverre de inhoud van een uiterste wilsbeschikking afhankelijk kan worden gemaakt van andermans wil, zou kunnen worden gekeken welke uitleg van het bepaaldheidsvereiste (bijvoorbeeld volledig bepaald of bepaalbaarheid) er geldt met betrekking tot uiterste wilsbeschikkingen (zie hiervoor deel II van dit onderzoek). Ik kan het niet vaak genoeg zeggen: het bepaaldheidsvereiste geldt immers voor iedere rechtshandeling, dus ook voor de uiterste wilsbeschikking. Verlangt het bepaaldheidsvereiste van erflater dat hij zijn uiterste wilsbeschikkingen op het moment van testeren steeds in volledigheid heeft bepaald? Of geldt er ten aanzien van de uiterste wilsbeschikking een andere dimensie van het bepaaldheidsvereiste en voldoet bijvoorbeeld bepaalbaarheid? Indien dit laatste het geval is, hoeft erflaters uiterste wilsbeschikking op het moment van testeren nog niet in volledigheid te zijn bepaald. Betekent dit dan dat erflater het nader bepalen ofwel het concretiseren van de inhoud van zijn uiterste wilsbeschikking na zijn overlijden aan een ander kan overlaten? Ofwel, dat erflater kan delegeren ten aanzien van de inhoud van zijn uiterste wilsbeschikkingen? Op deze vraag ga ik in het volgende hoofdstuk (hoofdstuk 4) nader in.

Het eerste deel van dit onderzoek sluit ik af met de opmerking dat noch de testeervrijheid, noch het algemene karakter van de uiterste wilsbeschikking, noch het geldigheidsvereiste van art. 4:42 lid 3 BW aanleiding geven om aan te nemen dat in het erfrecht sprake is van een delegatieverbod. Integendeel, de testeervrijheid pleit juist vóór wilsdelegatie.

Hoever wilsdelegatie in het erfrecht kan reiken, wordt onderzocht in de navolgende hoofdstukken waarin ik de gedachte van een delegatieverbod loslaat en op zoek ga naar de (wettelijke) grenzen van delegatie in het erfrecht.4

De eerste grenzen liggen overigens daar waar ook de grenzen van de testeervrijheid liggen. Zoals ik in paragraaf 1.1 reeds opmerkte geschiedt delegeren, voorzover toegestaan, immers via testeren. Daar waar een erflater wordt beperkt om te testeren, is hij zodoende ook beperkt om te delegeren. Zo zal delegatie niet in strijd mogen komen met de goede zeden of openbare orde. Voor de grenzen van de testeervrijheid verwijs ik naar hetgeen ik hierover opmerkte in paragraaf 1.3.