13.4.5 Aansprakelijkheid vanwege onderkapitalisatie na het Gamma-oordeel

Na de Gamma-uitspraak van het BGH wordt in de juridische literatuur (nog steeds) door velen betoogd dat aandeelhouders rekening dienen te houden met een aansprakelijkheidsrisico als zij de vennootschap onderkapitaliseren. Als het handelen van de aandeelhouders ter zake van de financiering immers kwalificeert als een sittenwidrige Schädigung, zou aansprakelijkheid op grond van § 826 BGB mogelijk kunnen zijn. Het is communis opinio dat hiervan uitsluitend sprake kan zijn indien de aandeelhouder de onderkapitalisatie kan worden toegerekend omdat hij nauw bij de vennootschap betrokken is. Het opzet-vereiste uit § 826 BGB dient volgens veel auteurs, net als ten aanzien van de existenzvernichtenden Eingriffs, soepel geïnterpreteerd te worden; uit een evidente, omvangrijke wanverhouding tussen de financiering en de activiteiten van de vennootschap zou deze ‘opzet’ moeten worden afgeleid. Tevens is men het erover eens dat voor aansprakelijkheid causaliteit dient te bestaan tussen de onderkapitalisatie en het faillissement; voor zover het faillissement een andere oorzaak heeft, zou de onderkapitalisatie niet hebben geresulteerd in schade voor de crediteuren.

Minder eenstemmigheid bestaat er over de vraag of onderkapitalisatie zou moeten leiden tot een interne of een externe aansprakelijkheid. Uit de Gamma-uitspraak kan worden afgeleid dat het BGH een externe aansprakelijkheid jegens de crediteuren op het oog heeft. Volgens Altmeppen is sprake van onrechtmatige onderkapitalisatie indien de aandeelhouders op kosten van de crediteuren speculeren en dit nadeel voor de crediteuren voorzienbaar is. Anders dan bij onrechtmatige vermogensonttrekkingen, is in een dergelijk geval de schade van de crediteuren geen afgeleide van de schade aan het vennootschapsvermogen; het gaat om directe schade die door de crediteuren zelf gevorderd kan worden.1