6.8.1 Termijn

Het verlenen van de rechterlijke machtiging is een van de vereisten om een rechtsgeldige rechtsvormwijziging tot stand te brengen. Het feit dat beroep mogelijk is tegen een uitspraak van een rechter zorgt voor een niet onaantastbare machtiging.1 Tussen het moment van het verlenen van rechterlijke machtiging tot het verstrijken van de beroepstermijn kunnen obstakels ontstaan die de beoogde rechtsvormwijziging kunnen verhinderen. De notaris zal willen voorkomen dat in verband met de rechterlijke machtiging gebreken in de rechtsvormwijziging ontstaan.

De meest voorzichtige procedure met het minste risico is dat de notaris de akte van rechtsvormwijziging verlijdt niet reeds na verkrijging van de goedkeurende beschikking van de rechter maar pas nadat de termijn van hoger beroep verstreken is. Pas dan is de goedkeurende beschikking onaantastbaar geworden.2 De rechtsvormwijziging wordt van kracht op het moment van het verlijden van de notariële akte. Echter, de beroepstermijn bedraagt drie maanden3 en een wachttermijn van drie maanden is meestal ongewenst4. De datum waarop de beroepstermijn begint te lopen, vangt aan op de dag na de uitspraak van de beschikking.5 Ik ben van mening dat de notaris de akte kan verlijden na verkrijging van de goedkeurende rechterlijke beschikking6 en voor ommekomst van de termijn voor hoger beroep, mits aan drie eisen is voldaan. Allereerst moet de notaris de cliënt hebben gewezen op de mogelijkheid van het instellen van een, geslaagd, hoger beroep. Daarnaast moet de cliënt hebben ingestemd met het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging. In de derde plaats mogen er geen concrete aanwijzingen zijn dat de rechterlijke machtiging aangevochten wordt. Indien er aanwijsbare omstandigheden zijn op grond waarvan een geslaagd hoger beroep mogelijk is, dient de notaris de akte van rechtsvormwijziging pas te verlijden nadat de termijn voor het instellen van hoger beroep verstreken is vanwege de rechtszekerheid. Stel dat de notaris op de hoogte is van aanwijsbare omstandigheden die een geslaagd hoger beroep mogelijk maken. Is de notaris gehouden de akte te verlijden voor afloop van die beroepstermijn indien cliënt dit van hem eist of moet de notaris in dat geval dienst weigeren?7 De notaris dient als openbaar ambtenaar de rechtszekerheid te dienen. Aan de andere kant is er de ministerieplicht. De notaris zal in dit geval tot de conclusie komen dat hij zijn dienst moet weigeren omdat een gerede kans bestaat dat een geldigheidsvereiste voor de rechtsvormwijziging kan komen te ontbreken. Dat geldt zeker als de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.8

Een alternatief wordt gevormd door de notariële akte van rechtsvormwijziging te verlijden voordat de termijn van hoger beroep verstreken is maar onder de opschortende voorwaarde dat geen hoger beroep tegen de goedkeurende rechterlijke beschikking wordt gehonoreerd. Hoewel het werken met opschortende en ontbindende voorwaarden is toegestaan9 naar analogie van wettelijke bepalingen10 die betrekking hebben op verbintenissen, is een dergelijke handelwijze af te raden vanwege de rechtszekerheid. De rechtsvormwijziging treedt in werking na vervulling van de voorwaarde (na afloop van de beroepstermijn). Tijdwinst is daarmee dus niet te behalen.

Nadeel is voorts dat na ommekomst van deze termijn en een niet geslaagd hoger beroep de notaris een akte van constatering of vaststelling zal dienen te verlijden waarin de onaantastbaarheid wordt vastgelegd.11 De notaris doet er verstandig aan een afschrift van een dergelijke akte bij het handelsregister te deponeren. Deze handelwijze bevordert de rechtszekerheid. Indien een notaris deze akte niet verlijdt, zal een notaris die een dergelijke akte nodig heeft als recherche zelfstandig onderzoek moeten doen naar de al dan niet in vervulling gegaan zijnde voorwaarde.

Op het moment dat de rechter een goedkeurende beschikking geeft, heeft deze beschikking formele rechtskracht ofwel bindende kracht.12 Dat betekent dat de beschikking onmiddellijke werking heeft. Om tegemoet te komen aan het bezwaar van latere werking vanwege de opschortende voorwaarde, kan de notaris de akte van rechtsvormwijziging verlijden onder de ontbindende voorwaarde van het instellen van hoger beroep. Nadeel daarvan is dat indien het hoger beroep niet wordt toegewezen, de rechtsvormwijziging 'onnodig' niet tot stand gekomen is. Na het afwijzen van het hoger beroep is een nieuwe akte van rechtsvormwijziging nodig om de rechtsvormwijziging tot stand te brengen.13 Indien de notaris de akte van rechtsvormwijziging verlijdt, werkt de rechtsvormwijziging vanaf het moment van het verlijden van de akte.