1.2 Arbitrage, enige opmerkingen van algemene aard

Arbitrage is naar Nederlands recht particuliere rechtspraak. Er moet sprake zijn van rechtspraak (in tegenstelling tot andere vormen van oplossing van juridische problemen) en deze moet plaatsvinden door particulieren, ook wel arbiters of scheidslieden genoemd (in tegenstelling tot overheidsrechters, die als functionarissen van de rechterlijke macht recht spreken).1

Arbitrage speelt zich af tegen velerlei decors. Deze variëren van de wereld van het grote, internationale, bedrijfsleven, waar geschillen om miljoenencontracten kunnen spelen, met mondelinge behandelingen in dure buitenlandse hotels (in de tijd dat er nog tabaksreclame was aangeduid met de term: de wereld van Peter Stuyvesant), tot bouwarbitrages waar arbiters in de regen een wankele trap beklimmen om het dak van een bouwwerk in Zuid-Knollendam te inspecteren.

Of het kan gaan om zogenaamde kwaliteitsarbitrages, waarbij de arbiters op een kille maandagochtend in een onverwarmd pakhuis dienen na te gaan of de kwaliteit van een geleverd product (bijvoorbeeld koffie, sinaasappels, bloembollen) in overeenstemming is met wat de andere partij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Deze kwaliteitsarbitrages worden in de wandeling wel grijp-en-knijparbitrages genoemd (internationaal: 'look-sniff arbitration').

Geschilbeslechting in een virtuele omgeving is een onderwerp dat velen bezighoudt.2 Het gaat dan zowel om overheidsrechtspraak als om alternatieve vormen van geschilbeslechting, ook wel Online Dispute Resolution genoemd, afgekort ODR (als variant op de term ADR: Alternative Dispute Resolution). De wetenschappelijke problematisering in dit gebied wordt getypeerd aan de hand van de kernvraag hoe deze vormen van geschiloplossing kunnen worden 'ingeplugd' in de digitale wereld. Voorwerp van onderzoek is vooral de rol van informatietechnologie in de communicatie tussen de actoren. Het gaat daarbij niet om de technische aspecten van de digitale wereld, maar om de legitimiteit, de effectiviteit en kwaliteit van te realiseren projecten.

Eén van de adagia die in dit verband worden genoemd is: 'wat off-line geldt, dient ook on-line' te gelden, welk adagium door het Nederlandse kabinet in zijn nota Wetgeving voor de Elektronische Snelweg (Nota WES) uit 1998 officieel als uitgangspunt is geadopteerd ten aanzien van regulering van de elektronische snelweg.3

Geschillenbeslechting buiten de overheidsrechter om mag zich de laatste jaren verheugen in grote belangstelling van de overheid. Daarbij speelt een rol dat het aantal regels groeit en daarmee de druk op de rechterlijke macht. In 2002 deed de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) de aanbeveling zelfhandhaving te stimuleren.4 Het kabinet nam deze aanbeveling over in de Nota Rechtsstaat en Rechtsorde. De minister van Justitie werkte dit verder uit in de Nota Bruikbare rechtsorde, door te pleiten voor het gebruik van alternatieve vormen van geschilbeslechting.5 Ontlasting van de rechterlijke macht is het hoofddoel, maar daarnaast worden andere voordelen genoemd, zoals een mogelijk kwalitatief betere uitspraak en een grotere tevredenheid wat betreft de afhandeling.

In de Justitiebegroting 2006 voegde de minister van Justitie eraan toe, dat wanneer conflicten ontstaan, betrokkenen primair zelf verantwoordelijk zijn voor de oplossing daarvan. Hoe wezenlijk de toegang tot de rechter voor de beslechting van conflicten ook is, niet in alle situaties biedt de overheidsrechtspraak voor burgers die in een conflictsituatie verkeren de meest geëigende of meest doelmatige voorziening. Het beleid is er daarom op gericht om in die gevallen waarin andere vormen van conflictoplossing passend kunnen zijn te bevorderen dat zoveel mogelijk van die andere vormen gebruik wordt gemaakt, aldus de minister.

In Nederland is een van de succesvolle instanties die zich bezighoudt met alternatieve geschillenoplossing de Stichting geschillencommissies voor consumentenzaken (SGC).6 De geschillencommissies doen niet aan arbitrage, maar doen uitspraak in de vorm van een bindend advies, met dien verstande dat de per geschillencommissie deelnemende brancheorganisatie de nakoming van het bindend advies garandeert.

Toegespitst op arbitrage: als voordelen van arbitrage boven overheidsrechtspraak worden wel genoemd de mogelijkheid het geschil voor te leggen aan personen met een specifieke deskundigheid en de mogelijkheid van een snelle en minder formele procedure, die bovendien vertrouwelijk is. Verder biedt arbitrage in internationale zaken het voordeel dat afspraken kunnen worden gemaakt over zaken als de taal waarin de arbitrage wordt gevoerd, de nationaliteit van arbiters, de plaats van arbitrage (niet te verwarren met de plaats waar de zitting plaatsvindt, overigens kan over de zittingsplaats ook een afspraak worden gemaakt).7 Procederen voor een buitenlandse overheidsrechter kan voor een partij die de wetten en gewoonten van dat land niet kent, noch de mentaliteit van de rechters, onaantrekkelijk zijn. Zeker als partijen ieder uit een ander rechtsstelsel afkomstig zijn kunnen zij het daarom aantrekkelijk vinden gezamenlijk te kiezen voor een procedure die zij beiden acceptabel vinden.

Een niet te onderschatten voordeel van arbitrage is verder dat het arbitrageverdrag van New York van 1958, dat hierna nog aan de orde zal komen, voorziet in de mogelijkheid van gedwongen tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in het buitenland.

De A-G bij de Hoge Raad Wesseling-van Gent noteert in haar conclusie vóór HR 22 december 20068, dat de arbitrageprocedure voor velen een aantrekkelijk alternatief vormt voor overheidsrechtspraak. Het is volgens haar een vorm van rechtspraak, die onder andere omdat zij partijen uiteenlopende voordelen biedt en omdat zij de civiele rechter ontlast, voorziet in een wezenlijke maatschappelijke behoefte en het algemene belang dient. De A-G somt de bekende voordelen op: het relatief snelle verloop van de scheidsrechterlijke procedure, de nodige expertise en ervaring van arbiters, het besloten en minder formalistisch karakter van de procedure, het feit dat arbitrale vonnissen in meer landen ten uitvoer kunnen worden gelegd dan uitspraken van de overheidsrechter en de beperkte mogelijkheden om het vonnis in rechte aan te tasten. De A-G roept met voorbeelden in herinnering dat van regeringswege wordt onderkend dat arbitrage voor partijen een belangrijke functie kan vervullen; niet alleen heeft de regering met de wetswijziging van 1986 de aantrekkelijkheid van de arbitrage willen vergroten, in 1999 heeft de toenmalige minister van Justitie, Korthals, onder de aandacht gebracht dat arbitrage in sommige gevallen resulteert in een 'kwalitatief hogere en effectievere geschilafdoening' dan rechtspraak door de overheidsrechter en heeft hij benadrukt dat partijen gestimuleerd moeten worden om voor arbitrage te kiezen. Dat door arbitrage en andere vormen van alternatieve geschilbeslechting de overheidsrechter kan worden ontlast is al genoemd.

Als nadeel van arbitrage wordt wel genoemd dat de procedure kostbaar kan zijn, omdat partijen, anders dan bij overheidsrechtspraak, zelf de rechter ('arbiter') moeten betalen. Dat aspect nemen partijen bij hun beslissing voor arbitrage echter vaak voor lief, als zij het afwegen tegen andere aspecten, zoals deskundigheid en vertrouwelijkheid. Als ander nadeel wordt wel genoemd een gebrek aan juridische deskundigheid dat zich kan voordoen wanneer de arbiter(s) juridische bagage ontbeert of ontberen,9 maar in de praktijk wordt in een dergelijk geval vaak voorzien in bijstand door een rechtsgeleerde secretaris. Al met al is arbitrage een belangrijke vorm van geschilbeslechting. F.J.M. de Ly heeft de aandacht gevestigd op een rapport dat is gemaakt door PricewaterhouseCoopers en is gebaseerd op een onderzoek onder bedrijfsjuristen. Uit het onderzoek blijkt een voorkeur voor arbitrage als geschilbeslechtingstechniek voor commerciële geschillen. De voorkeur voor arbitrage heeft tot gevolg dat 63% van de ondervraagden bij contractsonderhandeling aandringt op het behoud of het inlassen van een arbitraal beding in de te sluiten overeenkomst. 62% koos voor ICC-arbitrage (zie 1.8), 7,5% voor het London Court of International Arbitration (LCIA) (zie 1.8) en eveneens 7,5% voor een regionaal instituut. Als populairste arbitrageland werd Engeland genoemd, gevolgd door Zwitserland, Frankrijk en de Verenigde Staten. De keuze van de arbitrageplaats werd vooral bepaald door juridische factoren, gevolgd door gemak voor partijen en raadslieden en neutraliteit. De Ly concludeert dat de studie interessant materiaal oplevert ten aanzien van de perceptie van internationale handelsarbitrage vanuit de vraagzijde van de markt. Hoewel volgens De Ly vele vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de uitkomsten van het onderzoek op grond van de betwistbare onderzoeksmethode, is de studie wel van belang omdat zij aanwijzingen oplevert voor ontwikkelingen aan de vraagkant van de arbitragemarkt, in het bijzonder ten aanzien van de behoefte aan het combineren van een arbitraal beding met andere geschillenbeslechtingmethodes en een bespeurde tendens naar regionale arbitrage-instellingen. Als voordelen van arbitrage worden vooral genoemd: 1. grotere garanties voor tenuitvoerlegging, denk aan het Verdrag van New York met ruim 140 verdragsstaten; 2. geheimhouding; 3. invloed op de samenstelling van het scheidsgerecht en 4. flexibiliteit van de procesvoering. Als belangrijkste nadelen werden genoemd: 1. de aan arbitrage verbonden kosten; 2. de doorloopsnelheid; 3. de beperkte mogelijkheden om derden in een arbitrale procedure te betrekken; 4. de afwezigheid van hoger beroep (9%, waartegenover echter 91% duidelijk tégen invoering van hoger beroep was, dus voor finality); en 5. de mogelijke interventie van lokale gerechten.

Met betrekking tot voor- en nadelen lijkt de studie volgens De Ly te bevestigen dat de markt vooral behoefte heeft aan finaliteit (geen hoger beroep), aan vertrouwelijkheid, aan invloed op samenstelling van colleges en op de procedure, aan zekerheid omtrent tenuitvoerlegging van beslissingen en dat arbitrage in dat opzicht voordelen biedt die overheidsrechtspraak niet kan geven.10