3.5.4.3 Stand van zaken sinds het Katterug-arrest

Het Katterug-arrest heeft aan veel onduidelijkheden een einde gemaakt. Aanvullende verduidelijking heeft de Hoge Raad in het Distriport-arrest gegeven: wie zowel een beherend als een commanditair vennoot kan vertegenwoordigen, heeft bij beheershandelingen namens die eerste gehandeld, behoudens tegenbewijs.1 Dit oordeel is terecht, want waarom onnodig aannemen dat iemand een verboden handeling pleegt, als hij ook een hoedanigheid bezit waarin zijn optreden is toegestaan. Het door de Hoge Raad gebruikte woord ‘vertegenwoordigen’ mag hier ruim worden opgevat; in het geval van Distriport ging het niet om rechtshandelingen, maar om het voeren van overleg. De onzekerheden rond bepaalde dubbelfuncties zijn hiermee van tafel. Ik doel op de omstandigheid die bij veel project-CV’s aan de orde is, waarbij de samenwerkende partijen (vaak BV’s ) optreden als commanditaire vennoten en tevens als de aandeelhouders van de beherend vennoot (eveneens vaak een BV), terwijl de bestuurders van de commanditaire vennoten tevens zitting hebben in het bestuur van de beherend vennoot. Kunstmatig gestructureer om de oude onzekerheden over de toelaatbaarheid van een dergelijke opzet te vermijden, is niet meer nodig.

Sommige vragen over de reikwijdte van artikel 20 lid 2 en artikel 21 WvK zijn nog niet beantwoord. Over de commanditaire vennoot die tevens enig aandeelhouder en enig bestuurder is van de BV die optreedt als beherend vennoot, heeft de Hoge Raad zich nog niet kunnen uitspreken. Verdedigd is wel dat een dergelijke constructie, als strijdig met de ratio van artikel 21 WvK, misbruik zou opleveren.2 M.i. moet niet te snel worden aangenomen dat gebruik van mogelijkheden tot aansprakelijkheidsbeperking ook misbruik oplevert.

Het Katterug-arrest laat toe de wettelijke regeling over het beheersverbod zo uit te leggen, dat zij qua uitwerking aansluit bij de regels voor externe bestuurdersaansprakelijkheid van feitelijk beleidsbepalers bij een BV. De opvatting dat naast extern optreden namens de CV ook het intern uitoefenen van ‘beslissende invloed’ onder de sanctie van artikel 21 WvK valt, zoals verdedigd door Maeijer en genoemd in diens ontwerp voor titel 7.13 BW,3 krijgt zo een plaats. Het criterium van de beslissende invloed heeft kritiek opgeroepen. Men vond het te vaag.4 Dat is begrijpelijk, omdat de link met de ‘feitelijk beleidsbepaler’ nog niet (zo duidelijk) werd gelegd. Dat laatste begrip in intussen algemeen aanvaard. De betekenis van de term ‘feitelijk beleidsbepaler’ is normatief gekleurd. Het gaat om een overheersende, feitelijke inmenging met bestuursaangelegenheden die soortgelijke normen activeert als voor formele bestuurders gelden. Gedacht kan worden aan een aandeelhouder die van bovenaf of als gevolmachtigde van de vennootschap beleid oplegt.5

In het arrest Kok/Maas uit 2014 werd de feitelijk beleidsbepaler van een BV aansprakelijk gesteld wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). De Hoge Raad besliste dat in een dergelijk geval de maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ van toepassing is.6 Ook voor andere aspecten van de aansprakelijkheid van een commanditaire vennoot (verboden gedragingen, bewijslastverdeling, omvang aansprakelijkheid) kan bij de feitelijk beleidsbepaler van een BV worden aangesloten. In deze benadering zit heel artikel 2:248 BW (analogisch) in de aansprakelijkheidssanctie van artikel 21 WvK ‘ingebakken’.7 Deze door mij bepleite convergentie draagt bij aan evenredigheid en samenhang in ons recht. Het recht wordt er ook een stukje eenvoudiger door. Dat is op zichzelf ook een groot goed. Ten aanzien van de CV is er al enige lagere jurisprudentie over aansprakelijkheid van feitelijk beleidsbepalers, maar hierbij ging het niet om commanditaire vennoten.8

In het Katterug-arrest gaf de Hoge Raad nog aan dat voor aansprakelijkheid vereist is dat de commanditaire vennoot van zijn handelwijze enig verwijt gemaakt kan worden. Een gerechtvaardigde overtreding leidt dus niet tot aansprakelijkheid.9

Een functie van het beheersverbod is voorts om te voorkomen dat bij derden verwarring ontstaat over de hoedanigheid van de commanditaire vennoot. Verricht een vennoot beheersdaden, dan kan bij derden het vermoeden rijzen dat het een gewone vennoot betreft. Die schijn komt onder omstandigheden voor rekening van de betrokken vennoot. Wat dit betreft maakt het Katterug-arrest mogelijk om artikel 21 WvK niet als afwijking, maar als uiting van het commune recht inzake opgewekte schijn op te vatten. Ook op dit punt is convergentie van het vennootschapsrecht met het commune recht een aanlokkelijk perspectief.

Wetenschap bij de directe wederpartij over de status van de commanditaire vennoot, sluit toepassing van de sanctie van artikel 21 niet uit. Derden die met het optreden van de commandiet bekend zijn (geworden), kunnen op het verkeerde been zijn gebracht. Zo laat de Hoge Raad in het Katterug-arrest de hypothese open dat de verhuurder wel wist dat de ouders commanditaire vennoten waren, maar dat de koper van de lunchroom dat niet wist en dat die koper – toen die de huurstukken onder ogen kreeg – daaruit kan hebben afgeleid dat de ouders gewone vennoten waren.10 Het is daarom aan te bevelen dat de commanditaire vennoot die ten behoeve van de CV in een akte optreedt, bijvoorbeeld bij de levering van onroerend goed,11 of in geval van belet of ontstentenis van de beherend vennoot,12 ervoor zorgt dat zijn status als commanditair vennoot in de akte wordt vermeld.

In oudere jurisprudentie is het plaatsen van een bestelling namens de CV,13 en het geven van een betaalopdracht aan de bank van de CV,14 als overtreding van het beheersverbod aangemerkt. Ik denk dat deze uitspraken in hun algemeenheid achterhaald zijn. (Verboden) daden van beheer kunnen worden onderscheiden van (niet verboden) reguliere, uitvoerende bedrijfshandelingen. De commanditaire vennoot van een lunchroom-CV die helpt in de bediening en consumpties afrekent met klanten, is niet in overtreding.15 Dit is geen daad van beheer. Het verbod op het in de ‘zaken’ van de vennootschap werkzaam zijn van artikel 20 lid 2 WvK heeft historisch slechts betrekking op wat men kan noemen beheerszaken van de vennootschap,16 lees: zaken van uitvoerend bestuur. Ook de commanditaire vennoot die zijn eigen bank opdracht geeft schulden van de CV te voldoen, is niet in overtreding.17

De in overtreding zijnde commanditaire vennoot is in beginsel mede aansprakelijk voor CV-schulden die voorafgaand aan de overtreding zijn ontstaan. Terecht, want dat het latere optreden van de commanditaire vennoot er de oorzaak van is dat oude schulden niet meer voldaan kunnen worden, laat zich zeker denken. Gezien de strekking van de aansprakelijkheidssanctie zoals de Hoge Raad deze omschrijft, en het feit dat ook de nieuwe gewone vennoot van een CV aansprakelijk is voor oude schulden,18 zou het onevenredig zijn om als bright line rule oude schulden van die sanctie uit te sluiten.19