3.9.2 'Exclusief' model

171. In het 'exclusieve' toetsingsmodel bestaat de toetsing uit één stap, ongeacht of deze voordelig of nadelig uitpakt voor de consument. De toetsingssystematiek kent geen duidelijk te onderscheiden stappen. Art. 6:233 onder a behelst geen afzonderlijk te toetsen zelfstandige criteria. De kwalificatie 'onredelijk' is een onzelfstandig criterium dat slechts betekenis heeft in relatie tot het bezwarend-criterium.1 De toetsing aan art. 6:233 onder a bestaat in de praktijk, uitzonderingen daargelaten,2 niet uit enerzijds een abstracte en anderzijds een concrete beoordeling van het beding 3 Een concrete belangenafweging of redelijke verwachtingentoets bepaalt bij de toetsing aan de open norm de onredelijk bezwarendheid van het beding. De toetsingssystematiek van de Nederlandse open norm toont de meeste gelijkenis met een 'exclusief' model waarbij een naar de hoeveelheid en specificiteit van de meegewogen omstandigheden concrete toets, ongeacht zijn uitkomst, beslissend is. Dat dit model wordt toegepast blijkt uit het feit dat hypothese 1 de meeste steun kreeg in par. 3.6.

Diagram 3.3

De wetgever heeft bij de toetsing aan de open norm een 'exclusief' concreet model ook nadrukkelijk beoogd. Door het amendement-Korthals is de abstracte toetsing aan regelend recht niet meer dan een gezichtspunt bij de omstandighedentoets.4 Wanneer zij wordt vastgesteld, zou zowel de overeenstemming met, als de afwijking van dit recht aanleiding moeten zijn tot een concrete inhoudstoetsing.5 Deze concrete toets vormt dus zowel een vangnettoets (het beding is op zichzelf niet bezwarend) als een rechtvaardigingstoets (het beding is op zichzelf bezwarend).

In de praktijk geeft de vergelijking met het wettelijk kader soms de doorslag. Is de afwijking vaker bepalend dan de overeenstemming, dan zal de toetsingssystematiek in toenemende mate een 'alternatief' karakter dragen. Is de overeenstemming meestal beslissend, dan neigt de Nederlandse rechter naar een `cumulatieve' toetsingssystematiek. Dit zal in de volgende paragrafen worden nagegaan. Ook wordt onderzocht in hoeverre sprake is van een 'alternatief' model waarbij de rechter kiest tussen een procedurele en een inhoudelijke toets.

172. Dat de toetsing aan de hoofdnorm hoofdzakelijk een 'exclusief' concrete systematiek volgt, sluit niet uit dat een abstracte toets, ongeacht zijn uitkomst, soms doorslaggevend is. De rechter past een 'exclusief' abstract toetsingsmodel toe wanneer de vergelijking met de zwarte lijst zonder meer het lot van het beding bezegelt. Niet slechts het voorkomen op de zwarte lijst, maar ook het niet-voorkomen op die lijst (a contrario-redenering) geeft een enkele keer de doorslag.6Een 'exclusief' model bestaand uit een abstracte toets is echter duidelijk niet wat de wetgever voor ogen stond. In het specifieke geval van de lijsten zou op grond van wetsgeschiedenis van een 'alternatieve' systematiek moeten worden uitgegaan.7