8.2.2 Sluit de nieuwe regeling aan bij het (bestaande) systeem van het goederenrecht en heeft de regeling invloed op het goederenrecht?

De huidige regeling in artikel 5:20, tweede lid BW is meer een hybride regeling. Hoewel het eruit ziet als een apart zelfstandig eigendomsrecht dat in zekere zin als een vorm van `originaire eigendomstoewijzing' is te beschouwen, heeft het toch ook iets weg van een zakelijk recht. Immers de aanlegger moet toestemming hebben van de grondeigenaar om het net aan te mogen leggen eer moet iets geregeld zijn' ), anders treedt de eigendomsverkrijging niet in. Uit de rechtsvergelijking met de diverse andere rechtsstelsels volgt overigens wel dat het element 'bevoegde aanleg' op zich geen vreemd of 'oneigenlijk' element is in de context van de eigendomsregeling. Aangegeven is echter dat het voor het Nederlandse recht een vreemd gegeven is dat het bevoegdheidsvereiste in de eigendomsregeling zelf is opgenomen. Het zou meer voor de hand liggen om dit element naar het burenrecht te verplaatsen omdat de bevoegdheid tot aanleg ziet op de rechtsverhouding tussen twee eigenaren en in die zin niet als vereiste gekoppeld zou moeten zijn aan de eigendom zelf.

De wetgever heeft daarnaast met de eigendomsregeling een nieuw type zelfstandige onroerende zaak geïntroduceerd die volledig losgekoppeld is van de grond. Begrijpelijk is in dit opzicht dan ook dat de wetgever niet gekozen heeft voor introductie van een nieuw zakelijk recht van netwerk. Immers bij een dergelijk nieuw zakelijk recht zou waarschijnlijk (of: logischerwijs) aansluiting gezocht zijn bij het recht van opstal omdat deze rechtsfiguur (behoudens horizontale natrekking) het enige alternatief is in ons recht om de verticale natrekking te doorbreken. Bij het opstalrecht is de grondeigendom het `moederrecht' waarvan de grenzen bepalend zijn voor het opstalrecht. In die zin is het opstalrecht niet losgekoppeld van de grondeigendom, wat de wetgever dus wel voor ogen heeft gehad bij de eigendom van netten. De wetgever heeft vervolgens dit uitgangspunt (net = zelfstandige onroerende zaak) niet verder volledig doordacht en uitgewerkt. Als het uitgangspunt 'nieuwe zelfstandige onroerende zaak' écht leidend zou zijn geweest dan zou het meer voor de hand hebben gelegen dat ook een nieuwe regeling geïntroduceerd zou zijn in boek 3 BW, te weten een uitbreiding van artikel 3:4 BW. In een nieuw derde lid had geregeld kunnen worden dat een net (...) niet als een bestanddeel van de grond waarin, waarop of waarboven het is aangelegd, kan worden beschouwd en daardoor dus niet (automatisch) zou toekomen aan de grondeigenaar (gelet op artikel 3:3 en 5:20, eerste lid BW). Met de uitbreiding van artikel 3:4 BW zou in ieder geval vast hebben gestaan dat netten die volledig in eigen grond zijn aangelegd niet als een bestanddeel van die grond kunnen worden aangemerkt.

Ten aanzien van de vraag welke plaats de regeling in ons goederenrecht heeft kan geconcludeerd worden dat de plaats van de regeling (enkel) in boek 5 BW, niet direct recht doet aan het uitgangspunt dat de wetgever voor ogen heeft gehad (net = zelfstandige onroerende zaak). In die zin heeft de focus van de discussie (`wie is eigenaar van een net in andermans grond') de overhand gekregen waardoor bepaalde elementen van de eigendomsregeling (bevoegde aanleg; in de grond van anderen) ongewenste (of in ieder geval: niet bedoelde) effecten hebben op de systematiek van het goederenrecht. In het systeem van ons goederenrecht zou het logischer zijn geweest als naast aanpassing van artikel 5:20 BW óók artikel 3:4 BW aangepast zou zijn.

Daarnaast moet geconcludeerd worden dat de eigendomsregeling in de huidige vorm niet compleet is. De regeling betreffende de eigendom van een net in andermans grond zal pas functioneel zijn, als ook bepaalde, algemene, spelregels zouden zijn gegeven over het gebruik van andermans grond in geval van onderhoud of calamiteiten. Wanneer de eigendomsregeling betreffende netten ook zijn praktische uitwerking ten volle wil krijgen, moeten derhalve ook nog andere (algemene) aspecten (zoals toegang tot andermans grond, plegen van onderhoud e.d.) worden geregeld. Geconcludeerd wordt dat diverse aanpassingen in titel 5.4 BW dan ook zeer gewenst zijn.