4.3.3 Goederenrechtelijke genotsrechten

De wetgever van het Burgerlijk Wetboek van 1838 moge dan de verhouding tussen meerdere hypotheekhouders in een duidelijke regeling hebben vervat, de wijze waarop een beperkt genotsrecht zich verhoudt tot een ander beperkt recht op dezelfde zaak heeft in het geheel geen aandacht gekregen. Aan een onderzoek naar de mogelijke toepassing van de prioriteitsregel in conflicten, zo deze überhaupt al konden bestaan, waarin een beperkt genotsrecht is betrokken, ligt de kwestie omtrent de bevoegdheid van een eigenaar ten grondslag. Het is namelijk de vraag of een eigenaar de bevoegdheid heeft om een beperkt recht op zijn zaak te vestigen nadat hij reeds ten behoeve van een ander een beperkt recht heeft gevestigd. Indien beide beperkte rechten strekken tot zekerheid wordt deze vraag impliciet bevestigend beantwoord door het bestaan van een rangorderegeling tussen meerdere hypotheekhouders. De vestiging van een tweede beperkte recht van hypotheek is terdege mogelijk en wordt ook door de vestigingsformaliteiten toegelaten omdat de vestiging van een hypotheek anders dan bij een pandrecht het geval is, niet gepaard gaat met machtsverschaffing.1 Tot het vestigen van een tweede beperkt gebruiksrecht is de eigenaar echter niet zonder meer bevoegd.

De Groningse hoogleraar Gerhardus Diephuis (1817-1892) merkt op in zijn systematische commentaar op het oud BW – het in dertien delen verschenen ‘Nederlandsch Burgerlijk Regt’2 – dat het bestaan van een goederenrechtelijk recht de bevoegdheid van de eigenaar om nieuwe rechten te vestigen kan beperken. Volgens Diephuis kan in het algemeen worden gesteld dat de eigenaar op wiens erf een recht van erfpacht of opstal is gevestigd, onbevoegd is tot het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid omdat hij de vrije uitoefening van het recht van de beperkt gerechtigde niet mag belemmeren, maar zulks door de vestiging van een erfdienstbaarheid wel zou doen.3 Als het gaat om een eigenaar die zijn zaak in vruchtgebruik heeft gegeven, wordt zijn bevoegdheid eveneens beperkt omdat hij de vruchtgebruiker volgens art. 825 OBW niet in zijn genot mag hinderen.4 De bloot eigenaar is naar de opvatting van Diephuis daarom alleen bevoegd tot het vestigen van die rechten die ongehinderd naast het oudere beperkte recht kunnen bestaan.5

Ook Cornelis Willem Opzoomer (1821-1892), de opponent van Diephuis, schrijft in zijn artikelsgewijs commentaar dat de eigenaar de volle beschikking heeft over zijn zaak, maar dat zakelijke rechten die als zelfstandige rechten aan een ander toekomen, zijn bevoegdheid verminderen.6 Volgens Opzoomer behoudt de eigenaar alleen die rechten die ‘na aftrekking van het zakelijk recht nog als de overige deelen van den vollen eigendom overblijven’.7 En, zo vervolgt hij, ‘daar het eene deel van het eigendomsrecht niet met het andere kan strijden, zoo mist de eigenaar alle bevoegdheid, die met dat zakelijke recht in strijd is.’ Tot het vestigen van beperkte rechten op een zaak waarop reeds een recht van erfpacht of opstal rust, is de eigenaar dus niet bevoegd omdat dit per definitie leidt tot strijdigheid met de vrije uitoefening door een erfpachter of opstaller. De eigenaar die zijn zaak in vruchtgebruik heeft gegeven blijft volgens Opzoomer bevoegd zowel feitelijke als beschikkingshandelingen te verrichten ten aanzien van de zaak onder de voorwaarde dat hij het genot van de vruchtgebruiker niet belemmert.8 Of een erfdienstbaarheid een ouder beperkt gerechtigde belemmert in de uitoefening van zijn recht is volgens Opzoomer een bloot feitelijke vraag.

Beide auteurs stellen derhalve de bevoegdheid tot het vestigen van genotsrechten afhankelijk van de feitelijke vraag of de uitoefening van een ouder zakelijk recht daardoor niet wordt belemmerd. In sommige gevallen kan pas na de vestiging van een tweede recht de vraag naar de al dan niet belemmerende werking worden beantwoord. Het gevolg daarvan is dat achteraf komt vast te staan dat de bevoegdheid van de eigenaar tot het vestigen van het beperkte recht ontbrak, hetgeen de vraag doet rijzen naar de sanctie die volgt op een dergelijke vestiging.9 Diephuis laat zich niet uit over de rechtsgeldigheid van een zodanig recht en stelt dat een beperkt gerechtigde die wordt gehinderd door een later gevestigd recht dat zonder zijn medewerking of toestemming is verleend, zich tegen de uitoefening van dat recht kan verzetten.10 Diephuis lijkt het tweede recht te respecteren en in de onderlinge verhouding de oudere beperkt gerechtigde overeenkomstig de prioriteitsregel voorrang te geven boven de jongere.

Opzoomer is van mening dat indien de eigenaar een beschikking heeft gemaakt waartoe hij geen recht had – zoals het vestigen van een tweede gebruiksrecht dat de uitoefening van het eerste belemmert – die van geen waarde kan zijn.11 Het recht is in dat geval niet tot stand gekomen zodat de beoogde beperkt gerechtigde geen recht op de zaak kan doen gelden.12