5.4.2 Bewijslast

Het uitgangspunt van het bewijsrecht is dat de bewijslast van de normschending rust op de partij die zich op de rechtsgevolgen van die schending beroept.1 Dit uitgangspunt geldt ook in medische aansprakelijkheidszaken. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de fout (de schending van de zorgplicht), de schade, het causaal verband en de schuld van de hulpverlener rust in overeenstemming met § 280 BGB op de patiënt.2 Dat de patiënt de bewijslast draagt, wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat het effect van de werkzaamheden van de hulpverlener op het menselijk lichaam beperkt meetbaar zijn.3 Het uitblijven van de gewenste genezing duidt nog niet op een fout van de hulpverlener.4

Op de hoofdregel van § 280 BGB kunnen uitzonderingen bestaan in de vorm van Beweiserleichterungen und Beweislastumkehrungen.5 Deze spelen in de praktijk van het medische aansprakelijkheidsrecht ‘eine überaus wichtige Rolle’,6 onder meer in de situatie waarin de verwezenlijking van een risico niet afhankelijk is van de eigenaardigheden van het menselijk lichaam, maar van de organisatie en coördinatie van de behandeling en door de hulpverlener gereguleerd en beheerst kon worden.7 Dergelijke risico’s worden in het Duitse recht gekwalificeerd als voll beherrschbaren Behandlungsrisiken. In situaties waarin dit aan de orde is, verschilt de positie van de hulpverlener feitelijk niet van die van een andersoortige schuldenaar:8

Uit de inzet van medizinisch-technischer Geräte kan een voll beherrschbar Behandlungsrisiko voortvloeien.9 De inzet van medische apparatuur kan als een beheersbare contractuele Nebenpflicht en daarmee als een resultaatsverplichting van de hulpverlener gekwalificeerd worden.10 Daarmee onderscheidt deze plicht zich van de kern van het handelen van een arts waarbij niet in wordt gestaan voor de genezing (Heilungserfolg) van de patiënt. Met dit onderscheid wordt erkend dat de behandelingsovereenkomst soortgelijke resultaatselementen bevat als een Werkvertrag en derhalve slechts overwegend (en niet geheel) als overeenkomst van opdracht aangemerkt dient te worden.11

Indien sprake is van een voll beherrschbar Behandlungsrisiko, dan wordt krachtens § 630h BGB afgeweken van de hoofdregel van § 280 BGB: de aanwezigheid van een fout (de schending van de zorgplicht) en de toerekening daarvan aan de hulpverlener worden vermoed.12 Park trekt een vergelijking met een risico voortvloeiend uit een verkeersplicht: uit de verwezenlijking van het risico vloeit een vermoeden voort van een schending van de plicht.13 Het is dan aan de hulpverlener om te bewijzen dat hij voldoende zorg in acht heeft genomen om de schadeveroorzakende situatie te voorkomen.14 De bewijslast rust op de hulpverlener omdat het nemen van voorzorgsmaatregelen mogelijk was en de schade derhalve vermijdbaar was.15

Om het bewijsvermoeden in werking te laten treden, dient de patiënt aan te tonen dat een voll beherrschbar Behandlungsrisiko zich heeft verwezenlijkt en dat dit tot het ontstaan van schade in de zin van een Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit heeft geleid.16 Op de patiënt rust dus de bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van een voll beherrschbar risico, de schade en het causale verband tussen het voll beherrschbares Risiko en de schade.17 Om aan deze bewijslast te kunnen voldoen, dient de patiënt over informatie te beschikken ten aanzien van het verloop van zijn behandeling. Hierbij wordt hij geholpen door § 630f, § 630g en § 630h lid 3 BGB. § 630f BGB bevat een verplichting voor de hulpverlener om gedurende de behandeling een Patientenakte bij te houden (ex lid 1) en daarin de medische voorgeschiedenis, diagnoses, onderzoeken, onderzoeksresultaten, bevindingen, therapieën en effecten daarvan, ingrepen en effecten daarvan, inlichtingen en toestemming van de patiënt te documenteren (ex lid 2). Krachtens § 630g BGB dient de patiënt op verzoek volledige toegang tot deze documentatie te verkrijgen. Indien in strijd met § 630f BGB een medizinisch gebotene wesentliche handeling niet in de Patientenakte is opgenomen, dan wordt krachtens § 630h lid 3 BGB vermoed dat de hulpverlener deze handeling niet heeft verricht.18

De hulpverlener kan de inwerkingtreding van het bewijsvermoeden voorkomen door gemotiveerd te betwisten dat er sprake is van een voll beherrschbar Behandlungsrisiko. Hierbij dient de hulpverlener reeds vooruit te lopen op het Hauptbeweis, inhoudende dat er hij voldoende zorg in acht heeft genomen. Indien de rechter er niet van overtuigd is dat een voll beherrschbar Behandlungsrisiko zich heeft gerealiseerd, dan treedt het bewijsvermoeden niet in werking.19

Doordat voll beherrschbaren Risiken samenhangen met contractuele nevenverplichtingen van de hulpverlener, treedt het bewijsvermoeden niet in werking als de schade terug te voeren is op ‘einen Bedienungsfehler im Kernbereich ärztlichen Handelns’.20 In dat geval gaat het immers om een reguliere behandelingsfout van de hulpverlener waarvoor een inspanningsverbintenis geldt die per definitie niet voll beherrscht kan worden.21Voll beherrschbare behandelingsrisico’s hangen dikwijls samen met de eerder beschreven Organisationspflichten; verplichtingen die onder het Organisationsbereich van het ziekenhuis geschaard kunnen worden.22

Volgens Laufs is de inwerkingtreding van het bewijsvermoeden bovendien niet gerechtvaardigd als “im Einzelfall ein verschuldeter Behandlungsfehler nicht gegeben ist oder dass nicht ihrem Risikobereich zugehörige, bei der Operationsplanung nicht erkennbare Umstände vorlagen, die ebenfalls zu der Schädigung geführt haben könnten”.23 Als op voorhand duidelijk is dat de hulpverlener geen zorgplicht uit de overeenkomst heeft geschonden en de schade het gevolg is van een niet (her)kenbaar (uit de aard van de zaak voortvloeiend) gebrek, dan vindt er geen bewijsverlichting plaats ten gunste van de patiënt.24 Zo wees het OLG Köln in een procedure over de aansprakelijkheid voor een gebroken heupprothese de bewijslastomkering af vanwege de mogelijkheid dat het breken van de prothese het gevolg was van een gebrekkig product of een andere voor de hulpverlener niet te vermijden omstandigheid.25

Als de schade voortvloeit uit de risicosfeer van de patiënt of een derde, vindt er evenmin een bewijsverlichting plaats ten gunste van de patiënt.26 Van een omstandigheid die tot de risicosfeer van de patiënt behoort, is sprake als een zeldzame fysieke afwijking van de patiënt hem bijzonder ontvankelijk maakt voor het opgetreden letsel.27 In een dergelijk geval volstaat het voor de hulpverlener om te stellen dat er sprake is van een risico dat tot de risicosfeer van de patiënt behoort, zonder dat hij daarbij hoeft aan te tonen dat dit risico zich heeft verwezenlijkt en de oorzaak is van het letsel.28

Indien de aanwezigheid van een voll beherrschbar Behandlungsrisiko wordt aangenomen, dan treedt het bewijsvermoeden ten aanzien van de zorgplichtschending en de toerekening daarvan aan de hulpverlener in werking. Om aan aansprakelijkheid te ontkomen, dient de hulpverlener te bewijzen dat hij aan de op hem rustende zorgplicht heeft voldaan. Daartoe zal hij dienen te bewijzen dat hem geen Organisationsverschulden treft en de schadeveroorzakende toestand van het apparaat niet aan hem of zijn hulppersonen te wijten is.29 In dit kader zal hij moeten aantonen dat de vereiste controle van het apparaat en het inkoopproces heeft plaatsgevonden,30 dat de correcte omgang met het apparaat door instructies en onderwijs was gewaarborgd, en dat het onderhoud en de controle door deskundigen is verricht.31 De enkele stelling van de hulpverlener dat het apparaat gebrekkig is, is te vaag en als ontkrachtend bewijs van foutief handelen in ieder geval ontoereikend.32 Als de hulpverlener er niet in slaagt om het vermoeden te ontkrachten, dan wordt een toerekenbare zorgplichtschending aangenomen en is hij aansprakelijk.33

Zoals gezegd, staat het bewijsvermoeden bij voll beherrschbaren Behandlungsrisiken tegenwoordig in § 630h lid 1 BGB. Echter, reeds voor de invoering van dit artikel in 2013 werd het vermoeden aangenomen door het BGH in het kader van § 280 BGB (oud).34§ 630h BGB kan dan ook (evenals, zoals gezegd, het gehele Patientenrechtegesetz) gezien worden als een codificatie van een reeds ingezette lijn. Zo kwam het vermoeden in het eerder besproken arrest uit 1977 reeds naar voren.35 Een ander voorbeeld is een arrest van het BGH uit 1984 over een infuuslijn die losraakte van de infuusnaald, hetgeen leidde tot een hersenbloeding en ernstige hersenbeschadiging van de patiënt.36 Het BGH oordeelde dat het gevaar van loskoppeling van het infuus door de hulpverlener en verpleging ‘voll beherrscht werden kann und mu û’.37 Dit geldt te meer wanneer deze loskoppeling mogelijk levensbedreigende gevolgen voor de patiënt met zich brengt, aldus het BGH. De in het onderhavige geval opgetreden hersenbloeding was volgens het BGH volstrekt vermijdbaar; dat deze toch is opgetreden ‘kann objektiv nur auf einer Sorgfaltsverletzung der dafür Verantwortlichen beruhen’. De zorgplicht zag er in dit geval op dat er een uitgebreide controle van het infuussysteem plaats had moeten vinden en dat de hulpverlener hiertoe instructies en aanwijzingen had moeten geven aan de verpleging om het gevaar op deze levensbedreigende gevolgen uit te sluiten. Doordat hij dit niet gedaan had, was de hulpverlener in casu aansprakelijk.38

Een derde voorbeeld volgt uit een arrest uit 1994.39 Het ging hier om een (niet zichtbaar) gebrekkige waterkruik die scheurde na plaatsing daarvan in een couveuse. Dit leidde tot ernstige verbranding en uiteindelijk amputatie van het been van de (baby)patiënt. Volgens het BGH kan de inzet van een waterkruik leiden tot een omkering van de bewijslast doordat hiermee een risico gepaard zou kunnen gaan dat voll beherrscht zou kunnen worden door de hulpverlener en de verpleging. Dit was in het onderhavige geval volgens het BGH echter niet aan de orde. Van een hulpverlener kan verlangd worden de leeftijd en gebruiksduur bij te houden, maar niet om (niet zichtbare) Materialfehler te ontdekken.40

Een vierde voorbeeld volgt uit een arrest van het BGH uit 2007 inzake een röntgenapparaat dat brandwonden had veroorzaakt bij een patiënt.41 Het OLG had geoordeeld dat er sprake was van een beheersbaar risico, omdat op grond van de unmittelbaren zeitlichen Zusammenhangs tussen de bestraling en de verbranding aangenomen kon worden dat de verbranding door de bestraling veroorzaakt was en dit in het voll beherrschbare Gefahrenbereich van de hulpverlener lag. Het aannemen van causaal verband leidde derhalve tot het aannemen van een bewijslastomkering. Het BGH oordeelde in overeenstemming met het OLG dat er ondanks het vermoeden geen sprake was van aansprakelijkheid van de hulpverlener omdat dit enkel aan de orde is als de hulpverlener verantwoordelijk is voor het niet in goede technische staat verkeren van het röntgenapparaat of de foutieve bediening of controle ervan.42 In casu was dat niet het geval. Het apparaat had tot het schadeveroorzakende moment probleemloos gefunctioneerd en derhalve bestond er, naast de algemene visuele controle, geen aanleiding tot een bijzondere visuele inspectie van het apparaat voor iedere individuele bestralingsbehandeling. Er rustten op de hulpverlener in het onderhavige geval geen aanvullende zorgverplichtingen die hij niet zou zijn nagekomen.43

Beweiserleichterungen bij voll beherrschbaren Risiken worden door de rechtspraak niet alleen aangenomen bij falende medizinisch-technischer Geräte, maar bij vrijwel alle handelingen die betrekking hebben op de organisatie en coördinatie van de behandeling.44 Hieronder vallen ook de hygiëne van het bij de behandeling gebruikte materiaal en de veiligheid van de gebouwen.45 Een bij de patiënt opgetreden infectie leidt tot een bewijslastomkering indien een dergelijke infectie doorgaans het gevolg is van een Hygienemängel en derhalve als vermijdbaar gekwalificeerd kan worden.46