10.5.2.1 Gegevensdragers/cloud behoren toe aan groepsmaatschappij

In het geval een tot een groep behorende rechtspersoon de eigenaar is van de hardware waarop de administratie van een andere tot die groep behorende rechtspersoon wordt bewaard en deze eerste rechtspersoon tevens de licentiehouder is van de software waarmee de administratie leesbaar kan worden gemaakt, zal het normaal gesproken niet problematisch zijn om deze hard- en software en daarmee de administratie beschikbaar en leesbaar te maken voor de curator. Een uitzondering is voorstelbaar in het geval beide groepsmaatschappijen failliet zijn en er verschillende curatoren zijn aangesteld, al dan niet in verschillende jurisdicties. In dat geval zal overleg tussen de curatoren noodzakelijk zijn.

Dat neemt niet weg dat vanuit het perspectief van het naleven van de bewaarplicht de administratieplichtige gehouden is ervoor zorg te dragen dat de elektronisch bewaarde administratie beschikbaar en leesbaar is. Wanneer dit niet wordt nageleefd, is sprake van schending van artikel 2:10 lid 4 BW, als gevolg waarvan de bestuurder van gefailleerde aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW.1 In deze zin overwoog de Rechtbank Rotterdam ook in het faillissement van Soxx.2 De elektronische administratie van Soxx werd bijgehouden op de server van TAG.3 De bestuurder van Soxx stelt dat hij door toedoen van de curator van TAG – een andere dan die van Soxx – geen toegang meer had tot de elektronische administratie. De Rechtbank Rotterdam overweegt dat dit de bestuurder niet van zijn verantwoordelijkheid ontslaat een deugdelijke administratie van de gefailleerde te voeren en te bewaren en dat het gegeven dat de administratie van Soxx werd bijgehouden in de administratie van een andere vennootschap voor zijn risico komt.4

Een bijzondere situatie kan zich voordoen indien de rechtspersoon in de groep die eigenaar is van de hardware waarop de administratie wordt gevoerd, uit de groep treedt. Ook in dat geval behoort het tot de risicosfeer van de bestuurder van de achterblijvende rechtspersonen ervoor te zorgen dat zij de beschikking krijgen over hardware en de nodige licenties om de eigen administratie te voeren en die over de voorafgaande (zeven) jaren beschikbaar te krijgen.