8.9 Afwezigheid van alle schuld en pleitbaar standpunt

Het kleurloze opzet dat in de vorige paragraaf aan bod kwam brengt met zich dat disculpatie in het economisch strafrecht slechts mogelijk zal zijn met een succesvol beroep op de buitenwettelijke exceptie van afwezigheid van alle schuld (AVAS).1Er zijn vier typen gevallen waarin AVAS een rol kan spelen. Namelijk: (1) verontschuldigbare dwaling over de feiten:2 (2) verontschuldigbare rechtsdwaling; (3) verontschuldigbare onmacht3 en ten slotte (4) het geval waarin de onderneming zich beroept op de maximaal van haar te vergen zorg; zij kon en hoefde niet meer te doen dan zij heeft gedaan.4 Verontschuldigbare rechtsdwaling zal gelet op het vorenstaande niet snel kunnen bestaan uit onbekendheid met wet- en regelgeving. Wel voorstelbaar is dat een onderneming zich beroept op onjuiste voorlichting door het bevoegde bestuursorgaan5of op onjuiste advisering door derden. Het zal bij dat laatste wel moeten gaan om advies van een onafhankelijke en onpartijdige deskundige.6 Een onderneming zal zich dan ook niet mogen verlaten op haar eigen compliance officer of bedrijfsjurist.7 Zelfs als het advies is ingewonnen bij juridische zwaargewichten die voldoen aan het onafhankelijkheidsvereiste dan nog kan men niet elk advies veilig opvolgen. In de McGregorzaak oordeelde de rechtbank Amsterdam terecht:

Met betrekking tot het verweer dat de betrokken onderneming volledig aan haar zorgplicht heeft voldaan is de jurisprudentie inzake functioneel daderschap van belang. In het Drijfmest-arrest heeft de Hoge Raad uiteengezet wanneer een gedraging kan worden toegerekend aan een onderneming. Eén van de redengevende omstandigheden is dat de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging, aldus de Hoge Raad.9 De zorgplicht ziet in voorkomende gevallen aldus op het daderschap zelf en vormt dan een bewijsvraagstuk dat vooraf gaat aan een beroep op AVAS.10 In het verband van die zorgplicht zal voor een (financiële) onderneming de compliancefunctie van groot belang zijn.11

Met de invoering van de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht is het beginsel geen straf zonder schuld, neergelegd in art. 5:41 Awb. Deze bepaling en art. 5:5 Awb (geen sanctie voor zover een rechtvaardigingsgrond bestond) vormen de codificatie van de strafuitsluitingsgronden voor wat betreft de bestuurlijke boetes, waarbij de wetgever voor ogen heeft gestaan dat het bestuur en de bestuursrechter strafrechtelijke jurisprudentie en de klassieke strafuitsluitingsgronden tot uitgangspunt zullen nemen.12 Dat in het bestuursrecht gewoonlijk verwijtbaarheid geen bestanddeel uitmaakt van de `delictsomschrijving', is op zich geen probleem, zolang bij gebleken afwezigheid van alle schuld wordt afgezien van boeteoplegging. De Afdeling oordeelde ter zake van de oplegging van een boete op grond van de Wav dat uit het arrest Salabiaku volgt dat het niet strijdig met de onschuldpresumptie is om in een wettelijke regeling uit te gaan van verwijtbaarheid, indien deze weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden en dat uit het arrest Janosevic volgt dat het aanvaardbaar is dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is.13 Deze overwegingen sluiten in essentie aan bij hetgeen de wetgever met art. 5:41 Awb voor ogen heeft gestaan:

Wel volgt echter uit dit citaat dat indien uit de stukken reeds blijkt dat iedere schuld ontbreekt, het bestuur, ook zonder dat door de overtreder aan de stelplicht wordt voldaan, zal moeten afzien van boeteoplegging. In dit verband kan ook worden gewezen op hetgeen de wetgever heeft overwogen ter zake van het aannemen van een rechtvaardigingsgrond15 en ter zake van de evenredigheidsbeoordeling bij de hoogte van de bestuurlijke boete.16 Problemen met de onschuldpresumptie spelen in ons nationale recht aldus nauwelijks een rol. Met betrekking tot de Europese Unie kan gewezen worden op een arrest van het Hof van Justitie waarin het oordeelde dat het beginsel van geen straf zonder schuld wel gold voor het klassieke strafrecht, maar niet voor bestuurlijke sancties, ook niet indien die een bestraffend karakter hebben.17 In potentie ligt hier een frictie met art. 6 lid 2 EVRM. Gewezen kan echter worden op het meer recente arrest van het Hof van Justitie in de zaak Spector Photo Group.18 Hier is het Hof van Justitie in die zin omgegaan dat ook bij zogenoemde kleurloze delicten, die kenmerkend zijn voor het bestuursrecht, toch een moreel bestanddeel wordt verondersteld. Maatstaf is dan dat er wel enige vorm van verwijtbaarheid zal moeten zijn, met dien verstande dat verwijtbaarheid wel mag worden afgeleid uit de feitelijke handelingen.

Met betrekking tot het vereiste dat sprake moet zijn van verwijtbaarheid alvorens het bestuurorgaan een bestuurlijke boete kan opleggen, welk vereiste ook voorheen was te vinden in de sociale zekerheidswetten (bijvoorbeeld art. 27a WW en art. 14a Toeslagenwet), maakt de Centrale Raad van Beroep een onderscheid tussen de vraag of redelijkerwijs, geobjectiveerd, duidelijk moet zijn dat bepaalde informatie moest worden opgegeven op de werkbriefjes, hetgeen de maatstaf is of sprake is van inlichtingenverzuim als zodanig dat kan leiden tot intrekking en terugvordering van hetgeen ten onrechte is verstrekt aan uitkering,19 en de vraag of betrokkene ook subjectief een verwijt te maken valt van het niet-nakomen van de inlichtingenplicht. Dienaangaande overwoog de Centrale Raad in zijn uitspraak van 11 maart 2009 dat de betrokkene geen subjectief verwijt viel te maken, omdat de relevantie van de reisuren voor de bepaling van de omvang van de werkloosheidsuitkering niet onmiddellijk kenbaar was uit de wetsbepalingen, maar voortvloeit uit het criterium 'werkzaamheden uit hoofde waarvan men niet als werknemer in de zin van de WW wordt beschouwd' en de daaraan door het Uwv en de rechtspraak gegeven invulling voor de (omvang van de) werkzaamheden van de zelfstandige, waarvan de strekking niet steeds en zonder meer direct inzichtelijk zal zijn, terwijl ook de brochures van het Uwv niet de gewenste duidelijkheid brachten.20 Met betrekking tot de oplegging van een boete uit hoofde van de Wav lijkt de rechtbank Utrecht de zaak om te draaien. Zij overwoog dat het subjectief gezien mogelijk was dat de werkgever heeft gedacht dat de Wav niet op haar van toepassing is. Omdat met de Wav niet is beoogd om vrijwilligerswerk te beboeten, was de werkgever blijkbaar in de veronderstelling dat ze geen werkgever was van de betreffende vreemdelingen. Geobjectiveerd bezien had de werkgever zich echter moeten realiseren dat ze had moeten informeren of zij de vreemdelingen vrijwilligerswerk mocht laten verrichten, juist nu zij met vreemdelingen werkte op wie de vertrekplicht rust om Nederland te verlaten. Van een disculpatiegrond was volgens de rechtbank dan ook geen sprake.21 Een echte tegenstelling met de lijn van de Centrale Raad is dit echter niet, want het is bij nader inzien ten dele een semantische kwestie. De rechtbank Utrecht legde het subjectieve element in de wetsuitleg door de werkgever, terwijl zij het objectieve element legde in hetgeen van de werkgever gevergd had mogen worden. Dit laatste werd bij de Centrale Raad juist het subjectieve verwijt. Zo vreemd is dit niet want het objectieve element vormt in de socialezekerheidszaken de inlichtingenplicht als zodanig. In dit kader moet dan ook worden bedacht dat in de Wav, anders dan de WW, geen sprake is van een wederkerige relatie tussen de burger en het bestuursorgaan, waarbij op de eerste een inlichtingenplicht rust, en dat de Wav uit een oogpunt van handhaafbaarheid uitgaat van een bijna ongelimiteerd werkgeversbegrip, met als gevolg dat bij bagatelzaken steeds een oplossing moet worden gezocht door matiging van de boete wegens verminderde ernst.22 Een beroep op AVAS slaagt eigenlijk alleen als de werkgever conform het stappenplan van het ministerie van SZW een zorgvuldige controle heeft verricht naar de identiteitspapieren en echt niet kon weten dat de identiteitspapieren van de vreemdeling vervalst waren.23 In drank- en horecawetzaken en arbowetzaken zien we dezelfde maatstaf: de werkgever moet er echt alles aan gedaan hebben om respectievelijk de drankverkoop aan minderjarigen en het ongeval van de werknemer te voorkomen.24 Al met al lijkt het onderscheid tussen objectieve en subjectieve verwijtbaarheid niet goed bruikbaar, omdat niet steeds duidelijk is wat daaronder moet worden verstaan. Bovendien doet het criterium subjectieve verwijtbaarheid zoals de Centrale Raad dat hanteert sterk denken aan het hierna te bespreken pleitbare standpunt.

In de fiscale jurisprudentie en uitvoeringspraktijk zijn er twee relevante ontwikkelingen in verband met toerekening en dwaling die bespreking behoeven. Vanouds werden in belastingjurisprudentie gedragingen van een belastingadviseur toegerekend aan de belastingplichtige. Het was aan de opzet of grove schuld van de belastingplichtige zelf te wijten als de adviseur kort gezegd het aangifteformulier verwijtbaar onjuist invulde.25 Slechts indien de belastingplichtige aantoonde dat hij in redelijkheid niet hoefde te twijfelen aan de fiscale aanvaardbaarheid van de mededelingen of adviezen van zijn adviseur kon hij de fiscale verhoging ontlopen. In een arrest van 1 december 2006 zag de Hoge Raad aanleiding deze jurisprudentie ter herzien en meer aansluiting te zoeken bij de strafrechtelijke toerekening en zorgplicht. Voortaan diende met het oog op art. 6 lid 2 EVRM ook voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige te worden uitgesloten. De Hoge Raad voegde daar aan toe:

Ter afwering van opzet of grove schuld kan daarnaast worden gewezen op het zogenoemde pleitbare standpunt. Paragraaf 4 van het Besluit bestuurlijke boeten Belastingdienst27 geeft de volgende definitie van een pleitbaar standpunt: daarvan is sprake als een door belanghebbende ingenomen standpunt, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen. Een pleitbaar standpunt wordt overigens — net als verontschuldigbare rechtsdwaling — niet snel aangenomen. Indien de werkgever op basis van vaste jurisprudentie had kunnen begrijpen dat personen aan wie een zelfstandigheidsverklaring is afgegeven onder omstandigheden niettemin als werknemer hebben te gelden en hij voorts heeft nagelaten de arbeidsrelatie door het Uwv te laten beoordelen, dan kan hij zich inzake het niet opgeven van loon niet beroepen op een pleitbaar standpunt. Dat de looninspecteur in eerste instantie had getwijfeld aan het bestaan van verzekeringsplicht, stond niet in de weg aan het aannemen van grove schuld, omdat deze twijfel niet het gevolg was van een door de werkgever ingenomen verdedigbaar standpunt, aldus de Centrale Raad.28 In een geval waarin de belastingplichtige in zijn aangiftebiljet geen gegevens had verzwegen die hij had dienen te vermelden en zijn gemachtigde wat betreft de feitelijke gang van zaken geen onjuiste informatie had verstrekt, doch slechts een juridische kwalificatie had gegeven, die weliswaar achteraf onjuist is geoordeeld, maar waarvan die onjuistheid, gelet op hetgeen het gerechtshof heeft geoordeeld omtrent de complexiteit van zowel de feiten als de juridische kwalificatie, niet op voorhand duidelijk was, was in elk geval terecht door het gerechtshof geoordeeld dat geen sprake van opzet.29 De Centrale Raad nam aan dat sprake was van een pleitbaar standpunt in een geval waarin de werkgever stukken had overgelegd van de belastingdienst, twee adviesnota' s van juristen van de rechtsvoorganger van het UWV en een advies van de landsadvocaat. Er kon daarom eerst sprake zijn van opzet of grove schuld inzake loonopgaven over opgaven die plaatshadden nadat de Centrale Raad zich over de verzekeringsplicht had gebogen.30 Wellicht kan het pleitbare standpunt ook worden ingezet om de scherpste kanten van het kleurloze opzet bij economische delicten weg te nemen.31 Het zojuist genoemde Besluit bestuurlijke boeten Belastingdienst geeft een ruime werking aan het pleitbare standpunt door er in dat geval van uit te gaan dat de belanghebbende geen (enkel) verwijt valt te maken dat er aanvankelijk geen of te weinig belasting is geheven, zodat in dat geval, net als ingeval van AVAS, het opleggen van zowel een verzuimboete als een vergrijpboete wordt uitgesloten. Dit lijkt me terecht nu het pleitbare standpunt in feite een variant is van verontschuldigbare rechtsdwaling.