6.4 Geen aansprakelijkheid enig bestuurder voor het financiële beleid (het Kasgeld-arrest)?

De Hoge Raad hanteerde de ernstigverwijtmaatstaf in het in 2000 gewezen arrest Prickartz/M1 waarin een enig bestuurder door de curator van de vennootschap aansprakelijk werd gehouden voor verdwenen kasgelden, waarvan de bestuurder betoogde dat die gestolen waren. Omdat de mogelijkheid werd opengelaten dat niet hij, doch zijn echtgenote, de kasgelden onder zich hield, mocht volgens de Hoge Raad zonder nadere motivering niet worden aangenomen dat de bestuurder aansprakelijk was, behoudens door de bestuurder te leveren tegenbewijs, zoals rechtbank en hof hadden overwogen. Voorts zou, ook als hij de kasgelden wel onder zich had gehouden, volgens de Hoge Raad nog steeds pas aansprakelijkheid kunnen bestaan, als sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de bestuurder. Dit oordeel van de Hoge Raad rijmt mijns inziens niet met de ratio en systematiek van art. 2:9 BW (oud) inhoudende dat iedere bestuurder (en zeker de enig bestuurder) aansprakelijk is voor onbehoorlijke taakvervulling, behoudens disculpatie, en dat het financiële beleid valt onder de verantwoordelijkheid van iedere bestuurder. De wijze waarop het beheer van de kasgelden plaatsvindt en het risico dat die kasgelden buiten het zicht komen van de enig bestuurder, behoren mijns inziens ook tot die verantwoordelijkheid. Deze zaak had dus niet anders hoeven te worden benaderd dan de gevallen waarin het gaat over beheer over bankrekeningen (in plaats van kasgelden). In die laatste gevallen bestaat in de rechtspraak in beginsel weinig twijfel over de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur.2 Het bestuur is verantwoordelijk en een individuele bestuurder kan zich disculperen. Gelet op de systematiek van art. 2:9 BW (oud) zal de rechtspersoon slechts hoeven aan te tonen dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur als orgaan, hetgeen iedere bestuurder kan trachten te weerleggen, en dient iedere individuele bestuurder – indien voormelde weerlegging niet slaagt – ter disculpatie vervolgens aan te tonen dat hem geen gewoon (zie par. 3.8) verwijt treft. Het feit dat de Hoge Raad de door de rechtbank en hof in dat verband gegeven bewijsopdracht aan de bestuurder vernietigde, doet de vraag rijzen of de Hoge Raad deze systematiek heeft onderkend. Uit het arrest blijkt niet dat de Hoge Raad daaraan het ontbreken van onbehoorlijke taakvervulling of een beroep van de bestuurder op disculpatie ten grondslag heeft gelegd (welk disculpatieberoep evenwel zeer goed had kunnen slagen indien de bestuurder aannemelijk had gemaakt dat sprake was van diefstal waarvan hij bijvoorbeeld aangifte zou hebben gedaan en waartegen de bestuurder op voorhand voldoende maatregelen zou hebben genomen). Omdat de Hoge Raad in voormeld arrest voorts overwoog dat voor aansprakelijkheid van de bestuurder ‘als bestuurder’ ‘ernstige verwijtbaarheid’ is vereist en voor aansprakelijkheid van de bestuurder ‘als werknemer’ vereist is dat hem opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten, heeft hij het idee doen ontstaan dat een verschil bestaat tussen beide begrippen. Strik zegt daarover:

Omdat de Hoge Raad de term ‘ernstig verwijt’ is gaan hanteren in het kader van de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid, denk ik overigens dat de Hoge Raad terecht het onderscheid heeft gemaakt tussen deze term en de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. De Hoge Raad is immers niet van mening dat bestuurdersaansprakelijkheid pas ontstaat als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.4 Beschouwt men de wetsgeschiedenis en de grammaticaal-historische (institutionele) betekenis van de term ‘ernstig verwijt’, zoals hiervoor in par. 5.2.2 uiteengezet, dan is de twijfel van Strik echter goed te begrijpen.