8.3 De beperking tot samenwerking met de doelvennootschap

Naar Nederlands recht kan alleen samenwerking met de doelvennootschap tot een biedplicht wegens defensief acting in concert leiden; samenwerking door aandeelhouders onderling valt buiten dit kader. Dit is opmerkelijk.1 Van de onderzochte lidstaten kennen alleen de Franse regels een dergelijke beperking.2 Onduidelijk is waarom samenwerking door aandeelhouders onderling niet tot een biedplicht zou moeten leiden.

Volgens de toelichting volgt deze beperking uit de Overnamerichtlijn3, waar defensief acting in concert expliciet is beperkt tot samenwerking met de doelvennootschap. Inderdaad lijkt de richtlijn in deze zin beperkt. Echter, nu de richtlijn niet dwingend is gelet op haar karakter van minimumharmonisatie-light (zie eerder § 3.3.4), is nog niet verklaard waarom de richtlijn op dit punt gevolgd is. Een verklaring voor de bedoelde beperking had te meer voor de hand gelegen nu de wetgever op andere punten wel de mogelijkheid heeft benut om de acting in concert-regels uit te breiden; “offensief” acting in concert is immers niet beperkt tot samenwerking met de bieder, zoals in de Overnamerichtlijn.4

In de literatuur wordt gesuggereerd5 dat de Minister met de eis van samenwerking met de doelvennootschap heeft willen voorkomen dat beleggers die een bod dwarsbomen, bijvoorbeeld omdat zij het bod op een of meer punten aangepast willen zien, biedplichtig zouden zijn. Ik denk dat dit terecht is (zie hierna), maar uiteindelijk is dit een rechtspolitieke keuze. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom minderheidsaandeelhouders geen behoefte aan bescherming zouden hebben bij samenwerking zonder de doelvennootschap. De rechtvaardiging voor de beperking tot samenwerking met de doelvennootschap zou ook kunnen worden gezocht in het verhoogde gevaar van benadeling van minderheidsaandeelhouders. Als gevolg van de betrokkenheid van (het bestuur van) de doelvennootschap krijgt de samenwerking in zekere zin een vennootschappelijke dimensie, hetgeen zich vertaald in een groter risico op benadeling van minderheidsaandeelhouders (vgl. § 4.3.4.2).

Uiteraard is niet in abstracto te zeggen wanneer sprake is van samenwerking met de doelvennootschap. Steeds zal daaraan, net als bij het offensieve acting in concert, een overeenkomst in de zin van art. 6:213BW aan ten grondslag moeten liggen (§ 9.2). Het enkele feit dat het bestuur stelt dat een groep aandeelhouders niet zal aanbieden bij een bepaalde prijs6, is daarvoor onvoldoende. Emissie van beschermingspreferente aandelen aan een stichting continuïteit zal vaak geschieden op basis van een optieovereenkomst; een biedplicht ligt hier echter niet voor de hand (§ 8.5.3.2 sub I).