4.4 Afsluiting

Jurisprudentie over het transparantiebeginsel is casuïstisch en met name afkomstig van kort gedingrechters. Deze jurisprudentie kleurt door het Hof van Justitie en de Hoge Raad gegeven uitgangspunten steeds concreter in. De belangrijkste uitspraken uit 2012 zijn ongetwijfeld het arrest van de Hoge Raad van 7 november 20121 en het Noord-Hollandse koffiearrest van het Hof van Justitie.2 Hierna zal ik proberen enkele algemene lijnen te schetsen zoals deze volgen uit de uitspraken uit 2012. In de afsluiting bij het eerste deel is al ingegaan op de transparantievereisten die ’vooraf’ in acht moet worden genomen. Hierna wordt ingegaan op de transparantievereisten tijdens en na de aanbestedingsprocedure.

Door bij de beoordeling nieuwe (sub)gunningscriteria te introduceren, in de aanbestedingsstukken genoemde (sub)gunningscriteria te wijzigen of niet vooraf bekendgemaakte wegingsfactoren te hanteren wordt in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel. Het duiden en waarderen van concrete verschillen tussen inschrijvingen heeft niet automatisch het introduceren van nieuwe gunningscriteria tot gevolg. Hiervan is slechts sprake als een inschrijver een bepaalde (concrete) toepassing van de gunningscriteria niet behoefde te verwachten en die (concrete) toepassing van de gunningscriteria – als zij vooraf bekend was geweest – ook tot andere aanbiedingen had geleid. Algemeen uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. Een uitzondering wordt gemaakt voor het verbeteren of aanvullen van inschrijvingen als deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Ook bij een verzoek van een aanbestedende dienst om een dergelijke nadere toelichting moeten alle inschrijvers gelijk worden behandeld. De mogelijkheid om aanvullende informatie te vragen aan een inschrijver, kan onder omstandigheden ook verplicht zijn, bijvoorbeeld als sprake is van een onduidelijkheid in de aanbestedingsdocumentatie. Voor het beoordelen van de inschrijvingen wordt vaak gebruik gemaakt van beoordelingscommissies, maar er bestaat geen verplichting om externe personen bij het beoordelingsproces te betrekken. De samenstelling van een technische beoordelingscommissie hoeft niet van tevoren bekend te zijn. Een opdracht moet schriftelijk tot stand komen.

In de Wira is de motiveringsplicht van de gunningsbeslissing wettelijk verankerd. Een latere aanvulling van de relevante redenen van de beslissing is volgens de Hoge Raad in beginsel niet mogelijk. Een nadere toelichting is mogelijk, maar het aanvoeren van nieuwe redenen niet. In 2013 zal blijken of het arrest van de Hoge Raad tot gevolg heeft dat vaker wordt geoordeeld dat een aanvullende motivering te laat is gegeven. Er bestaat geen verplichting om informatie beschikbaar te stellen die de commerciële belangen van de inschrijvers zou kunnen schaden. Aanbestedende diensten hebben een grote mate van vrijheid bij het kiezen van de gunningscriteria, de inrichting van een aanbestedingsprocedure, het bepalen van de beoordelingssystematiek en het beoordelen van deze criteria. De voorzieningenrechter toetst terughoudend: behoudens in geval van grove fouten en andere evidente misslagen is het niet aan de voorzieningenrechter om te treden in de beoordeling die het beoordelingsteam van de provincie gegeven heeft aan de inschrijvingen. Bij deze terughoudende toets is van belang of een gemeente het beoordelingsproces ten aanzien van objectiviteit en zorgvuldigheid voldoende heeft gewaarborgd, bijvoorbeeld door een (externe) (deskundige) beoordelingscommissie. Deze terughoudendheid past echter niet als de aanbestedingsstukken moeten worden uitgelegd. Bij het beoordelen of de eisen zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze past terughoudendheid niet. Als partijen geen (expliciet) beroep doen op het transparantiebeginsel wordt niet buiten het geschil getreden als de voorzieningenrechter de rechtsgronden aanvult.

In 2012 is in meerdere uitspraken de vraag aan de orde geweest of zich na de gunning van de opdracht wezenlijke wijzigingen hebben voorgedaan die maken dat er in aanbestedingsrechtelijke zin een nieuwe opdracht is ontstaan die Europees aanbesteed moet worden. Van een wezenlijke wijziging is sprake als: (1) een aanbesteder voorwaarden invoert, die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot (a) toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten of (b) de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen; (2) een aanbesteder de opdracht in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of (3) een aanbesteder het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. Zo kan een alternatieve wijze van uitvoering, ook als deze besteksconform is, een wezenlijke wijziging vormen. Naast de Europese arresten Wall en Pressetext speelt ook de (toekomstige) codificatie daarvan in artikel 72 van de richtlijn 2011/0438 (cod) een rol.

Ten slotte de consequenties van een schending van het transparantiebeginsel. In 2012 is een aantal vorderingen tot heraanbesteding toegewezen. Een bevel tot gunning wordt minder snel toegewezen, tenzij duidelijk is aan wie de opdracht gegund moet worden. In plaats van een heraanbesteding kan soms een herbeoordeling van de ingediende inschrijvingen afdoende zijn. Ook vervangende schadevergoeding behoort tot de mogelijkheden.