HR, 19-12-2025, nr. 25/00061

Deze Caribische zaak betreft de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding tussen partijen. Inzet van het geding is de vraag of een Engelse rechterlijke beslissing waarin de man is veroordeeld om uit hoofde van de verdeling van het huwelijksvermogen van partijen een bedrag van GBP 61.559.339 aan de vrouw te betalen, in aanmerking komt voor erkenning in Curaçao op grond van art. 431 Rv Curaçao. Het Gerecht en het Hof hebben (deels op andere gronden) geoordeeld dat is voldaan aan de in de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Gazprombank1.gestelde voorwaarden (i) t/m (iv) voor erkenning van een buitenlandse rechterlijke beslissing. De man is in beide feitelijke instanties veroordeeld tot hetgeen hij verschuldigd is op grond van de Engelse rechterlijke beslissing.

In cassatie komt de man op tegen het oordeel van het Hof dat is voldaan aan de erkenningsvoorwaarde onder (i) van Gazprombank dat de rechtsmacht van de buitenlandse rechter is gebaseerd op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is. De bevoegdheidsgrond waarop de Engelse rechter zijn rechtsmacht heeft gebaseerd, de gewone verblijfplaats van de vrouw in het Verenigd Koninkrijk gedurende een periode van twaalf maanden voorafgaand aan de indiening van het verzoek, is volgens het Hof in overeenstemming met de Verordening Brussel II-bis en de Verordening Huwelijksvermogensstelsels. Ook richt de man klachten tegen het oordeel van het Hof dat is voldaan aan de erkenningsvoorwaarde onder (iii) van Gazprombank dat erkenning van de Engelse beslissing niet in strijd is met de openbare orde in Curaçao. De huwelijksvermogensrechtelijke beslissing kan volgens het Hof in Curaçao worden erkend, ook als de talaq, die aan deze beslissing ten grondslag ligt, niet voor erkenning in aanmerking komt in Curaçao wegens strijd met de openbare orde.

In het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep voert de vrouw klachten aan tegen een overweging ten overvloede waarin het Hof heeft geoordeeld dat de man de rechtsmacht van de Engelse rechter niet stilzwijgend heeft aanvaard en, als dat wel het geval zou zijn, deze bevoegdheidsgrond naar internationale maatstaven niet algemeen aanvaardbaar kan worden geacht omdat de Engelse rechter niet heeft voldaan aan de vergewisplicht zoals bedoeld in art. 8 lid 2 Verordening Huwelijksvermogensstelsels.

De relevante feiten in cassatie zijn als volgt.2.De vrouw heeft de Japanse en Portugese nationaliteit. De man heeft de nationaliteit van Irak, Portugal en het Verenigd Koninkrijk.

Partijen zijn op 5 juni 1969 met elkaar gehuwd in Japan. Na hun huwelijk zijn partijen gaan wonen in Koeweit. In 1987 zijn partijen verhuisd naar het Verenigd Koninkrijk en in 1994 naar Portugal.

In oktober 2014 zijn partijen gescheiden van elkaar gaan wonen. De vrouw is van Portugal naar de Verenigde Staten gereisd, waar zij enkele maanden bij haar dochter heeft verbleven, en is vervolgens verhuisd naar het Verenigd Koninkrijk. De man bleef woonachtig in Portugal en in de Verenigde Arabische Emiraten.

Op 6 januari 2015 heeft de vrouw een echtscheidingsverzoek ingediend bij de Engelse rechter. Nadien heeft de vrouw een verzoek tot alimentatie en verdeling van het huwelijksvermogen van partijen ingediend bij de Engelse rechter.

Op 9 maart 2015 heeft de man een echtscheidingsverzoek ingediend bij de Portugese rechter. De Portugese rechter heeft de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.3.

Op 20 maart 2015 heeft de man een islamitische scheiding in de vorm van een talaq bewerkstelligd, die op 23 maart 2015 is bevestigd door een shariarechtbank in de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: de talaq). De vrouw is hiervan op 8 juli 2015 op de hoogte gebracht.

Op 12 oktober 2016 heeft de Family Division van de High Court of Justice of England and Wales (hierna: High Court) uitspraak gedaan, waarbij ervan is uitgegaan dat het huwelijk van partijen is ontbonden door de talaq. De High Court heeft geoordeeld dat de vrouw gerechtigd is tot 50% van het tijdens het huwelijk van partijen opgebouwde vermogen, hetgeen neerkomt op een bedrag van GBP 61.559.339.

De man houdt aandelen in een in Curaçao gevestigde vennootschap, Tidewell Corporation N.V. De vrouw heeft beslag laten leggen op deze aandelen. Bij vonnis in kort geding van 21 december 2021 van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) is een verzoek van Tidewell Corporation N.V. tot opheffing van dit beslag afgewezen.

In de onderhavige procedure, ingeleid bij verzoekschrift van 7 september 2020, heeft de vrouw op grond van art. 431 lid 2 Rv Curaçao gevorderd dat de man wordt veroordeeld tot betaling van GBP 61.559.339, zijnde het bedrag waartoe de man in de Engelse procedure is veroordeeld, verminderd met het reeds geïnde, dan wel de tegenwaarde daarvan in Nederlands Antilliaanse Guldens (NAf), te vermeerderen met rente en kosten. De man heeft verweer gevoerd.

Bij vonnis van 31 oktober 2022 heeft het Gerecht de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van GBP 61.559.339, althans NAf 146.685.774,88, vermeerderd met de wettelijke rente. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De man is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft geconcludeerd dat het vonnis van het Gerecht wordt vernietigd en dat de vorderingen van de vrouw alsnog worden afgewezen. De vrouw heeft verweer gevoerd.

Bij (eind)vonnis van 8 oktober 2024 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) het vonnis van het Gerecht bevestigd en de man veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.4.

De man is tijdig in cassatie gekomen van het vonnis van het Hof van 8 oktober 2024 (hierna: het bestreden vonnis); de vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping. Op haar beurt heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld; de man heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

Deze Caribische zaak betreft de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding tussen partijen. Meer specifiek is aan de orde de vraag of een Engelse beslissing waarin de man is veroordeeld om uit hoofde van de verdeling van het huwelijksvermogen van partijen een bedrag van GBP 61.559.339 aan de vrouw te betalen, voor erkenning in aanmerking komt in Curaçao. In de onderhavige zaak heeft de vrouw gevorderd dat de man wordt veroordeeld tot hetgeen hij verschuldigd is op grond van de (in kracht van gewijsde gegane) Engelse beslissing. Het belang van deze vordering is gelegen in de verhaalsmogelijkheden voor de vrouw in Curaçao. De man houdt aandelen in een in Curaçao gevestigde vennootschap, Tidewell Corporation N.V., waarop de vrouw beslag heeft laten leggen.

De vrouw heeft haar vordering gebaseerd op art. 431 lid 2 Rv Curaçao. Dit artikel luidt als volgt:

‘1. Behoudens de artikelen 985 tot en met 994 kunnen noch beslissingen, door vreemde rechters gegeven, noch in het buitenland verleden authentieke akten hier te lande ten uitvoer worden gelegd.

2. De gedingen kunnen opnieuw bij de rechter hier te lande worden behandeld en afgedaan.’

Art. 985 Rv Curaçao bepaalt, voor zover van belang, het volgende:

‘Indien een beslissing, gegeven door de rechter van een vreemde Staat, hier te lande uitvoerbaar is krachtens een verdrag of krachtens de wet, wordt zij niet ten uitvoer gelegd dan na daartoe verkregen rechterlijk verlof. De zaak zelf wordt niet aan een nieuw onderzoek onderworpen. (…)’.

In dit geval ontbreekt een verdrag of een wettelijke basis zoals bedoeld in art. 985 Rv Curaçao op grond waarvan de Engelse beslissing, waarop de vrouw haar vordering heeft gebaseerd, in aanmerking komt voor erkenning en tenuitvoerlegging in Curaçao. Aan het Nederlands-Brits Executieverdrag 1967 komt in dit verband geen betekenis toe.5.Weliswaar is Curaçao, net als het Verenigd Koninkrijk, gebonden aan dit verdrag,6.maar het huwelijksvermogensrecht wordt als een kwestie van familierechtelijke aard geacht te zijn uitgezonderd van het materiële toepassingsgebied van het verdrag (art. II lid 2 sub c).7.Dit verklaart waarom de vrouw haar vordering heeft gebaseerd op de commune regeling in art. 431 lid 2 Rv Curaçao.

Art. 431 Rv Curaçao komt overeen met art. 431 Rv Nederland. Het concordantiebeginsel, neergelegd in art. 39 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, brengt mee dat deze artikelen zoveel mogelijk in dezelfde zin moeten worden uitgelegd.8.Dit betekent dat voor de uitleg van art. 431 Rv Curaçao aansluiting kan worden gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 431 Rv Nederland. In dit verband komt in het bijzonder betekenis toe aan de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Gazprombank.9.

In Gazprombank is, voor zover van belang, als volgt geoordeeld. Op grond van art. 431 lid 2 Rv Nederland kan het geding dat bij de buitenlandse rechter heeft plaatsgevonden en tot diens beslissing heeft geleid, opnieuw bij de Nederlandse rechter worden behandeld en afgedaan. Een dergelijke procedure mondt uit in een uitspraak van de Nederlandse rechter. (rov. 3.6.2) Indien op de voet van art. 431 lid 2 Rv Nederland het geding opnieuw bij de Nederlandse rechter aanhangig wordt gemaakt, dient beoordeeld te worden of en in hoeverre hij, gelet op de omstandigheden van het geval, aan een beslissing van de buitenlandse rechter gezag toekent. (rov. 3.6.3) In een geding op de voet van art. 431 lid 2 Rv Nederland dient bij de beantwoording van de vraag of een buitenlandse beslissing voor erkenning vatbaar is, tot uitgangspunt dat een buitenlandse beslissing in Nederland in beginsel wordt erkend indien: (i) de rechtsmacht van de rechter die de buitenlandse beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is; (ii) de buitenlandse beslissing tot stand is gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging; (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde; en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is. (rov. 3.6.4) Strekt de vordering op de voet van art. 431 lid 2 Rv Nederland tot veroordeling tot hetgeen waartoe de wederpartij in de buitenlandse beslissing is veroordeeld, en is voldaan aan de voorwaarden onder (i) t/m (iv), dan dient de Nederlandse rechter de gebondenheid van partijen aan die beslissing tot uitgangspunt te nemen, en is de vordering in beginsel toewijsbaar. (rov. 3.6.5)

In de onderhavige zaak heeft het Hof, in navolging van het Gerecht, de vordering van de vrouw op de voet van art. 431 lid 2 Rv Curaçao beoordeeld aan de hand van de voorwaarden onder (i) t/m (iv) van Gazprombank; zie rov. 4.1 van het bestreden vonnis. Hiertegen zijn in cassatie – terecht – geen klachten gericht. In beide feitelijke instanties is (deels op verschillende gronden) geoordeeld dat in dit geval aan de erkenningsvoorwaarden van Gazprombank is voldaan. Dit betekent dat in Curaçao gezag toekomt aan de Engelse beslissing tot verdeling van het huwelijksvermogen van partijen. In beide feitelijke instanties is de man veroordeeld tot hetgeen hij verschuldigd is op grond van de Engelse beslissing: de man dient uit hoofde van de verdeling van het huwelijksvermogen een bedrag van GBP 61.559.339 aan de vrouw te betalen. In het principale cassatiemiddel komt de man op tegen deze veroordeling. Het middel bevat klachten met betrekking tot het oordeel van het Hof dat is voldaan aan de erkenningsvoorwaarden onder (i) en (iii) van Gazprombank. Het voorwaardelijke incidentele cassatiemiddel van de vrouw ziet op een overweging ten overvloede van het Hof met betrekking tot de erkenningsvoorwaarde onder (i) van Gazprombank. Het oordeel van het Hof dat is voldaan aan de erkenningsvoorwaarden onder (ii) en (iv) van Gazprombank is in cassatie niet bestreden. Die onderdelen van het bestreden vonnis blijven hierna onbesproken.

De redenering van het Hof met betrekking tot de erkenningsvoorwaarde onder (i) van Gazprombank komt neer op het volgende. Bij de beoordeling of de rechtsmacht van de buitenlandse rechter berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale normen algemeen aanvaardbaar is, dient aansluiting te worden gezocht bij verdragen en verordeningen. Dit levert een aanwijzing op voor wat internationaal aanvaardbaar wordt geacht. (rov. 4.4) De Engelse rechter heeft rechtsmacht aangenomen op de basis dat de vrouw op het moment van indiening van het verzoek op 13 januari 2016 (Application for Financial Relief) een jaar haar gewone verblijfplaats in het Verenigd Koninkrijk had (vanaf januari 2015 tot in elk geval januari 2016). (rov. 4.14 en 4.16) Deze bevoegdheidsgrond is naar internationale normen algemeen aanvaardbaar. Hiervoor wordt aansluiting gezocht bij de Verordening Brussel II-bis10.en de Verordening Huwelijksvermogensstelsels (hierna: HuwVermVo)11.. (rov. 4.17) In beide verordeningen is het uitgangspunt dat de gewone verblijfplaats van de verzoeker als een grond voor de rechtsmacht kan worden aangenomen als deze in het land van de aangezochte rechter ten minste een jaar onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek zijn gewone verblijfplaats had. (rov. 4.19) Het standpunt van de man dat de Engelse rechter zijn rechtsmacht had moeten baseren op de eerder ingediende verzoeken van 6 januari 2015 en 31 juli 2015 wordt verworpen, evenals zijn standpunt dat de Engelse rechter onvoldoende heeft getoetst of de vrouw vanaf januari 2015 een gewone verblijfplaats had in het Verenigd Koninkrijk. (rov. 4.20 en 4.21) Ten overvloede wordt overwogen dat geen sprake is van een (geldige) stilzwijgende forumkeuze door de man. Daarbij komt dat niet is gebleken dat de Engelse rechter zich ervan heeft vergewist of de man op de hoogte was van zijn recht om de rechtsmacht van de Engelse rechter te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen in de Engelse procedure. (rov. 4.22)

De redenering van het Hof met betrekking tot de erkenningsvoorwaarde onder (iii) van Gazprombank komt neer op het volgende. Bij de toetsing van dit criterium moet worden nagegaan of erkenning van de Engelse beslissing in strijd is met de openbare orde in Curaçao, om te voorkomen dat een buitenlandse rechterlijke beslissing wordt erkend die naar haar totstandkoming of inhoud in strijd is met de beginselen en waarden die in de rechtsorde in Curaçao als fundamenteel worden aangemerkt. (rov. 4.33) De man heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat hiervan sprake is. Ook indien zou worden aangenomen dat de talaq in strijd is met de openbare orde in Curaçao en hier niet ingeschreven kan worden, dan leidt dit nog niet tot de conclusie dat de Engelse beslissing, die de talaq als uitgangspunt neemt maar alleen de verdeling van het huwelijksvermogen van partijen betreft, hier niet erkend zou kunnen worden. Overigens hebben partijen ter zitting in appel verklaard dat de echtscheiding tussen partijen inmiddels is uitgesproken (in Portugal), zodat verdeling van het huwelijksvermogen (hoe dan ook) op enig moment zal moeten plaatsvinden. (rov. 4.34) Bij de toetsing aan dit criterium is van belang dat de man niet alle beschikbare rechtsmiddelen in het Verenigd Koninkrijk heeft uitgeput. (rov. 4.35)

Voor een goed begrip geef ik weer, voor zover relevant, hoe de procedure tussen partijen in Engeland is verlopen en heeft geleid tot de beslissing waarvan de vrouw in de onderhavige zaak de erkenning inroept op grond van art. 431 lid 2 Rv Curaçao.

In Engeland is de procedure gestart met de indiening van een echtscheidingsverzoek van de vrouw op 6 januari 2015. Op 8 januari 2015 heeft de vrouw verlof gevraagd (Form A) voor de indiening van een verzoek tot verdeling van het huwelijksvermogen van partijen (Application for a Financial Order).12.Op 13 maart 2015 heeft de vrouw een alimentatieverzoek gedaan.

Bij Order van 30 juli 2015 heeft de High Court overwogen:

‘4. The applicant’s application under Part III of the Matrimonial and Family Proceedings Act 1984 was brought without prejudice to her petition dated 6 January 2015 (…).

5. Permission has been granted (…) on the basis that from January 2016 the applicant’s application under Part III of the Matrimonial and Family Proceedings Act 1984 shall be amended to incorporate her habitual residence in England and Wales for in excess of 12 months.’

Vervolgens heeft de High Court geoordeeld:

‘It is ordered that:

7. Persuant to section 13 of the Matrimonial and Family Proceedings Act 1984 the applicant is granted leave to apply for financial relief following an overseas divorce, namely the Talaq’.

Op 31 juli 2015 heeft de vrouw een verzoek ingediend tot verdeling van het huwelijksvermogen van partijen op grond van Part III van de Matrimonial and Family Proceedings Act 1984 (Applications for financial relief after overseas divorce etc.).

Op 13 januari 2016 heeft de vrouw het verzoek van 31 juli 2015 opnieuw ingediend, voorzien van enkele handgeschreven aanvullingen. Op p. 1 van het verzoek is met de hand geschreven ‘AMENDED as per the permission granted by parapragh 5 of the order of Mostyn J dated 30 July 2015’. Op p. 2 van het verzoek is na de tekst ‘The court has jurisdiction on the following basis to deal with these procedures. The applicant is domiciled in England and Wales and’ met de hand geschreven ‘has been habitually resident here for a period of more than 12 months’. Op p. 2 en 3 van het verzoek is na de tekst ‘Dated 31/07/2015’, de datum waarop het verzoek aanvankelijk was ingediend, met de hand geschreven ‘13/01/2015’. Vast staat dat deze handgeschreven datum berust op een vergissing en moet worden begrepen als 13 januari 2016.13.

Bij Judgment van 12 oktober 2016 heeft de High Court overwogen:

‘3. The wife issued her petition in England on 6 January 2015 and her Form A followed two days later. The husband filed an Acknowledgment of Service on 27 February 2015 contesting jurisdiction. He says in that document that they have both been habitually resident in Portugal since 1994, and that the wife is not domiciled in England & Wales so that only the Portuguese court has jurisdiction.(…)

6. Matters took a dramatic turn on 8 July 2015, when the husband’s solicitors served the wife with a Talaq, notwithstanding his Portuguese proceedings. This document states that the husband had divorced the wife by way of Talaq on 20 March 2015, and that the divorce has been confirmed by a Judge of the Sharia court in Sharjah, UAE on 23 March 2015. The covering letter explained that the Iddah (reconciliation) period has expired, meaning that the parties were divorced. (…) So, despite the fact that the husband had issued proceedings in Portugal, the marriage has now been effectively dissolved by the Talaq process in the UAE at his instance.

7. At the interim hearing on 30 July 2015 Mostyn J invited the wife to apply for permission under Part III of the Matrimonial and Family Proceedings Act 1984. Mostyn J by all accounts, and understandably, indicated that on the basis that the husband was asserting that the parties were already divorced, and because the wife did not challenge the Talaq divorce, the court was entitled to proceed on the basis that the requirements in the Family Law Act 1986 had been met. The wife then made her actual application under Part III on the following day, on 31 July 2015, without prejudice to her English divorce petition (…). Since then, the wife’s claim for a financial remedy has been proceeded under Part III Matrimonial and Family Proceedings Act 1984. Further to Mostyn J’s order that she have permission to amend her application under Part III in January 2016 on the basis of 12 months’ habitual residence, the wife filed an amended D50F (her application for financial relief after an overseas divorce) on 31 July 2016. (…)

43. I will however add a few remarks in relation to the enforcement aspect of this matter, in the event that that aspect of the process does not proceed smoothly. The following matters must be absolutely clear:

(a) The husband should be treated as having submitted to this Court for the purposes of the Part III application.(b) The husband has been afforded every opportunity of being heard.(c) The basis of the award to the wife is her partnership share, earned over the course of the parties marriage.

(…)

44. Specifically, in relation to his submmission to this jurisdiction, these are not Divorce proceedings; these are the financial proceedings after a foreign divorce and the husband has engaged with and submitted to the jurisdiction in respect of this application. By paragraph 7 of the order of Mostyn J of 31 July 2015, the application was amended so that it takes as its jurisdiction the wife’s habitual residence in England from 1 January 2015 to 1 January 2016. That jurisdictional basis has never been challenged by H [de man, A-G], and I know of no basis upon which it could have been.

45. (…) On the 31 July 2015 Mr Justice Mostyn gave the wife permission to apply under Part III. (…) Crucially:(…)(c) He [de man, A-G] has brought no applications challenging the jurisdiction of the Court to make Part III applications.(…)

46. (…) I am satisfied that in none of the 5 statements which he has filed in these proceedings since the grant of permission was made, has the husband set out, or attempted to set out, any grounds upon which he might have attempted to challenge the court’s jurisdiction. Indeed, on the contrary, he has been keen to provide written evidence, in so far as he thought that it might assist him, within these proceedings.’

Bij Order van 12 oktober 2016 heeft de High Court overwogen:

‘2. The court has within its Judgment of the same date as this order made the following findings:

(…)b. whilst the respondent has repeatedly challenged the Court’s jurisdiction to hear a divorce petition, he has at no time challenged the Court’s jurisdiction to hear a Part III of the 1984 Act application in respect of which the applicant has been habitually resident in England and Wales for at least the year 1 January 2015 to 1 January 2016.(…)

e. this is a sharing case and that the applicant is a fully entitled wife who should receive approximately 50% of the assets which have been built during their partnership;

(…)’.

Vervolgens heeft de High Court geoordeeld:

‘It is ordered that:

(…)

6. Lump sum payment

The respondent shall pay the applicant a lump sum of £61,559,339 by 1 December 2016.’

Het verzoek van de man om verlof voor het instellen van hoger beroep (Application for permission to appeal) tegen de Order van 12 oktober 2016 van de High Court is afgewezen. Het Court of Appeal heeft dit in zijn Order van 20 maart 2017 als volgt gemotiveerd:

‘The applicant seeks permission to appeal against orders made by DHJ Cusworth in these Part III proceedings.

(…)Whilst the judge did not specifically consider each of the factors in s16, it is clear that he was properly of the view that an order should be made – the applicant had submitted to the jurisdiction, the proposed respondent is habitually resident in the UK and living in a jointly owned property in London. Further this was a 46 year marriage brought to an end ultimately by a Talaq. It is hard to see on what basis it could have been argued that no order should be made even had the applicant chosen to attend and make submissions to that effect and even taking into account what the applicant would now seek to submit was the proposed respondent’s limited connection with this country.

(…)Permission to appeal is refused as being totally without merit’.

Het verzoek van de man om verlof voor het instellen van hoger beroep (Application for permission to appeal) tegen de Order van 30 juli 2015 van de High Court is eveneens afgewezen. Het Court of Appeal heeft dit in zijn (afzonderlijke) Order van 20 maart 2017 als volgt gemotiveerd:

‘The order against which the applicant now seeks to appeal was made on 30 July 2015. The notice of appeal was filed on 2 November 2016, 16 months later.

No explanation has been offered for the delay.

(…)

The order which the applicant now seeks to appeal granted the proposed respondent (wife) permission to make an application under Part III of the Matrimonial and Family Proceedings Act 1984. The Part III trial was held in October 2016. Whilst the applicant did not attend, he was well aware of the hearings and, as already noted, filed various statements in those proceedings. Deputy High Court Judge Cusworth specifically recorded at paragraph [21] And whilst the husband has long taken issue with the exercise of English as opposed to Portuguese divorce jurisdiction, he has not sought by any application to challenge the grant of leave by Mostyn J under part III in this case.

As the judge further noted the husband has engaged with and submitted to the jurisdiction in respect of this application [44] see also [45] & [46]

There can be no justification, and non has been offered for the granting of an extension of time to appeal and an extension of time is refused as being totally without merit’.

Dit brengt mij op het volgende. Van welke beslissing of beslissingen van de Engelse rechter roept de vrouw in de onderhavige zaak de erkenning in? De vrouw heeft verzocht om veroordeling van de man tot betaling van hetgeen waartoe hij is veroordeeld op grond van de Judgment en de Order van 12 oktober 2016 van de High Court, door de vrouw tezamen aangeduid als: de Engelse beslissing.14.In het vonnis van 31 oktober 2022 van het Gerecht wordt ook gesproken van de Engelse beslissing, waarmee het Gerecht eveneens doelt op de Judgment en de Order van 12 oktober 2016 (zie rov. 2.7 van het vonnis). In het bestreden vonnis is het Hof hierover minder duidelijk. Het Hof haalt de Judgment van 12 oktober 2016 aan (rov. 4.14 in verbinding met rov. 3.8), maar noemt in het bestreden vonnis niet de Order van 12 oktober 2016. Verwarrend is dat het Hof in rov. 4.24 e.v. spreekt van ‘de UK-uitspraken’, zonder duidelijk te maken om welke beslissingen het gaat. Bedoelt het Hof hiermee de Judgment en de Order van 12 oktober 2016? Ik vermoed van niet; nergens in het bestreden vonnis wordt de Order van 12 oktober 2016 vermeld. Uit rov. 4.28 t/m 4.30 lijkt eerder te volgen dat het Hof met ‘de UK-uitspraken’ doelt op de Order van 30 juli 2015 en van 12 oktober 2016. Dat is echter niet logisch, omdat de Order van 30 juli 2015 geen veroordeling van de man bevat. De vrouw roept ook niet de erkenning van de Order van 30 juli 2015 in. Ik houd het ervoor dat het Hof, net als het Gerecht, heeft beoordeeld of de veroordeling van de man op grond van de Judgment en de Order van 12 oktober 2016 van de High Court op grond van art. 431 lid 2 Rv Curaçao voor erkenning in aanmerking komt in Curaçao. Dat is immers wat de vrouw (ook in hoger beroep) heeft verzocht.15.Dit volgt overigens ook uit het dictum van het bestreden vonnis waarin het Hof het vonnis van het Gerecht, waarin het verzoek van de vrouw is beoordeeld op grond van de Judgment en de Order van 12 oktober 2016, bevestigt. Waar in het vervolg van mijn conclusie wordt gesproken van de Engelse beslissing, bedoel ik daarmee de veroordeling van de man tot betaling van een bedrag van GBP 61.559.339 aan de vrouw op grond van de Judgment en de Order van 12 oktober 2016 van de High Court.

Het incidentele cassatieberoep van de vrouw is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep van de man (gedeeltelijk) slaagt. Aan deze voorwaarde is voldaan. Het incidentele cassatiemiddel heeft betrekking op de vraag of de man de rechtsmacht van de Engelse rechter in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak stilzwijgend heeft aanvaard, en zo ja, of deze bevoegdheidsgrond – al dan niet onder de voorwaarde dat is voldaan aan de vergewisplicht zoals bedoeld in art. 8 lid 2 HuwVermVo – naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is. In het vonnis van 31 oktober 2022 heeft het Gerecht deze vraag in bevestigende zin beantwoord:

‘4.7. [de vrouw] stelt (…) dat [de man] in de procedure bij de High Court geen bezwaar heeft gemaakt tegen de bevoegdheid en aldus sprake is geweest van een stilzwijgende forumkeuze. [de man] betwist dit en stelt dat hij die bevoegdheid van de Engelse rechter uitdrukkelijk heeft betwist.

Dat [de man] de rechtsmacht van de Engelse rechter heeft betwist in de echtscheidingsprocedure is tussen partijen niet in geschil. Niet blijkt echter dat [de man] de rechtsmacht van de Engelse rechter ook heeft betwist in de vermogensrechtelijke procedure. In tegendeel, de Engelse rechter van de High Court heeft in zijn Judgment in rechtsoverwegingen 44, 45 en 46 onder meer het volgende overwogen:

44. Specifically, in relation to his submission to this jurisdiction, these are not Divorce proceedings; these are the financial proceedings after a foreign divorce and the husband has engaged with and submitted to the jurisdiction in respect of this application. By paragraph 7 of the order of Mostyn J of 31 July 2015, the application was amended so that it takes as its jurisdiction the wife's habitual residence in England from 1 January 2015 to 1 January 2016. That jurisdictional basis has never been challenged by [de man] [[de man], het gerecht], and I know of no basis upon which it could have been.

45. After the wife applied for Part III relief there are some 62 communications from the husband's Portuguese lawyers (PLMJ) to the wife's solicitors. There are 15 directly to the Court. There are another 8 variously to counsel's chambers, the wife's solicitors and one to the National Crime Agency. None of these letters is marked, "without prejudice to or submission to the jurisdiction". On the 31 July 2015 Mr Justice Mostyn gave the wife permission to apply under Part III. The husband had notice of that hearing but did not attend, nor instruct others to make representations on his behalf (he had only dispensed with his solicitors four days earlier). Crucially:

a. The husband has not applied to discharge that permission.

b. He has not sought any relief for any sanctions by reason of his non-attendance.

c. He has brought no applications challenging the jurisdiction of the Court to make Part III applications.

d. He has not appealed this order.

46. [...] I am satisfied that in none of the 5 statements which he has filed in these proceedings since the grant of permission was made, has the husband set out, or attempted to set out, any grounds upon which he might have attempted to challenge the court's jurisdiction. Indeed, on the contrary, he has been keen to provide written evidence, in so far as he thought that it might assist him, within these proceedings.

Voorts heeft de Engelse rechter in de Order het volgende overwogen:

The court has within its Judgment of the same date as this order made the following findings: [...]

b. whilst the respondent has repeatedly challenged the Court's jurisdiction to hear a divorce petition, he has at no time challenged the Court's jurisdiction to hear a Part III of the 1984 Act application in respect of which the applicant has been habitually resident in England and Wales for at least the year 1 January 2015 to 1 January 2016. [...]

Daarnaast heeft de Court of Appeal bij Order van 20 maart 2017 ook overwogen:

[...] "the applicant had submitted to the jurisdiction" [...]

Op grond van voorgaande overwegingen kan worden vastgesteld dat [de man] in de vermogensrechtelijke procedure is verschenen, dat hij in die procedure geen beroep heeft gedaan op de onbevoegdheid van de Engelse rechter ten aanzien van de vermogensrechtelijke vordering van [de vrouw] en dat hij daartegen verweer heeft gevoerd. Hieruit kan worden afgeleid dat [de man] zich ten aanzien van de vermogensrechtelijke vordering vrijwillig heeft onderworpen aan de rechtsmacht van de Engelse rechter. Aldus is sprake van een stilzwijgende forumkeuze. Naar internationale maatstaven is dit een algemeen aanvaardbaar bevoegdheidsgrond. Dit brengt mee dat is voldaan aan het eerste vereiste voor erkenning van de Engelse beslissing.’

De man heeft dit oordeel in hoger beroep bestreden. Volgens de man kan geen sprake zijn van een stilzwijgende forumkeuze, omdat hij de rechtsmacht van de Engelse rechter ten aanzien van het echtscheidingsverzoek uitdrukkelijk heeft betwist en de huwelijksvermogensrechtelijke kwestie daarmee verweven is. Bovendien is niet voldaan aan de eisen die art. 8 HuwVermVo aan de stilzwijgende forumkeuze stelt, zodat geen sprake is van een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is.56.

In het bestreden vonnis heeft het Hof geoordeeld dat is voldaan aan de erkenningsvoorwaarde onder (i) van Gazprombank, omdat de Engelse rechter zijn rechtsmacht in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak heeft gebaseerd op de internationaal algemeen aanvaarde bevoegdheidsgrond van de gewone verblijfplaats van de verzoeker in het Verenigd Koninkrijk gedurende een periode van een jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoek. Vervolgens heeft het Hof als volgt overwogen:

‘geen stilzwijgende forumkeuze

Ten overvloede overweegt het Hof als volgt. Anders dan het Gerecht (in 4.9) is naar het oordeel van het Hof geen sprake van een (geldige) stilzwijgende forumkeuze door de man, gelet op alle omstandigheden van dit geval. Vast staat dat de man in de echtscheidingsprocedure in de UK de bevoegdheid heeft betwist. Vervolgens heeft hij zelf zowel in Portugal als in de Verenigde Arabische Emiraten echtscheidingsprocedures aanhangig gemaakt. Daarmee rijmt niet dat hij zou instemmen met een (afzonderlijke) beoordeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding door de UK-rechter. Zijn proceshouding in de procedure bij de UK-rechter (intrekking van het mandaat van zijn UK-advocaten, afwezigheid bij de zittingen) wijst daar ook niet op. Dat de Portugese advocaten van de man kennelijk wel hebben gecommuniceerd met het High Court en daarbij niet steeds hebben aangegeven een voorbehoud te maken voor wat betreft de bevoegdheid maakt het oordeel niet anders. Daarbij komt dat op grond van de HuwVo (artikel 8) bevoegdheid weliswaar gebaseerd kan worden op een verschijnen van de verweerder, maar dan geldt dat de rechter zich er van moet vergewissen of de verweerder op de hoogte is van zijn recht om de bevoegdheid te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen. Niet gebleken is dat de UK-rechter dit gedaan heeft.’

Het oordeel van het Hof in rov. 4.22 is gebaseerd op twee gronden: (i) er is geen sprake van een (geldige) stilzwijgende forumkeuze door de man in de Engelse procedure, en (ii) niet is voldaan aan de vergewisplicht van art. 8 lid 2 HuwVermVo. Met de eerste grond heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het op basis van een eigen beoordeling van de feiten en omstandigheden van oordeel is dat de man de rechtsmacht van de Engelse rechter in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak niet stilzwijgend heeft aanvaard. Hiermee wijkt het Hof niet alleen af van het oordeel van het Gerecht, maar ook van het oordeel van de Engelse rechter die wel van een stilzwijgende forumkeuze is uitgegaan. Met de tweede grond heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat, zo al sprake is van een stilzwijgende forumkeuze in de Engelse procedure, deze bevoegdheidsgrond internationaal niet als een algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond geldt omdat niet is gebleken dat de Engelse rechter heeft voldaan aan de vergewisplicht van art. 8 lid 2 HuwVermmVo. Beide gronden onder (i) en (ii) worden in cassatie bestreden. Alvorens de klachten te bespreken merk ik het volgende op.

De stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht van het aangezochte gerecht komt voor in verschillende bronnen van internationaal bevoegdheidsrecht. Ik wijs op art. 26 Brussel I-bis,57.art. 24 EVEX-Verdrag II,58.art. 5 Alimentatieverordening, art. 8 HuwVermVo, art. 8 Verordening Partnerschapsvermogensrechtstelsels (hierna: PartVermVo)59.en art. 9 Erfrechtverordening60.. Ook in het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht komt de stilzwijgende forumkeuze terug; zie art. 9 sub a Rv. De stilzwijgende forumkeuze komt verder ook voor in verschillende executieverdragen waarin deze bevoegdheidsgrond wordt genoemd als een solide basis voor rechtsmacht: de beslissing van het gerecht dat zich bevoegd heeft verklaard op de grond dat de verweerder zich stilzwijgend heeft onderworpen aan de rechtsmacht, komt voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking. Zie art. 20 lid 1 sub b Haags Alimentatieverdrag 2007, art. 5 lid 1 sub f Haags Vonnissenverdrag 2019,61.art. 10 sub 6 Haags Executieverdrag 1971,62.art. 3 sub 3 Haags Kinderalimentatie-Executieverdrag 1958 en art. 7 sub 3 Haags Alimentatie-Executieverdrag 1973.63.

De stilzwijgende forumkeuze is gebaseerd op de proceshouding van de in de procedure verschenen verweerder. Indien de verweerder in een procedure verschijnt en nalaat om zich tijdig te beroepen op de onbevoegdheid van het aangezochte gerecht, wordt hij geacht de rechtsmacht van dit gerecht stilzwijgend te hebben aanvaard. Met zijn proceshouding geeft de verweerder aan dat hij bereid is om een debat te voeren over de zaak ten gronde bij een gerecht dat anders niet bevoegd zou zijn. Deze bevoegdheidsgrond beoogt een goede procesorde te bevorderen door te voorkomen dat na het debat van partijen over de zaak ten gronde, de verweerder in een later stadium van het geding nog zou kunnen aanvoeren dat het aangezochte gerecht wegens het ontbreken van rechtsmacht niet tot een beoordeling van de zaak ten gronde kan komen. In het stelsel van internationaal bevoegdheidsrecht heeft de stilzwijgende forumkeuzeregeling een subsidiair karakter, dat wil zeggen dat deze regeling pas als bevoegdheidsgrondslag aan bod komt wanneer de rechtsmacht van het aangezochte gerecht niet volgt uit een andere voor toepassing in aanmerking komende bevoegdheidsgrond.64.

Uit de beslissing (Judgment) van de High Court van 12 oktober 2016 laat zich afleiden dat de Engelse rechter zijn rechtsmacht in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak heeft gebaseerd op twee (zelfstandig dragende) gronden, te weten: (i) primair de gewone verblijfplaats van de vrouw in het Verenigd Koninkrijk gedurende een periode van twaalf maanden voorafgaand aan de indiening van het verzoek, en (ii) subsidiair de stilzwijgende aanvaarding door de man van de rechtsmacht van de Engelse rechter.65.In zijn verzoek om verlof voor het instellen van hoger beroep tegen de beslissing (Order) van 12 oktober 2016 heeft de man niet als argument aangevoerd dat de High Court ten onrechte op de hiervoor vermelde gronden rechtsmacht heeft aangenomen. Ook het Court of Appeal wijst daarop in de beslissing van 20 maart 2017, waarin het verzoek van de man om verlof tot het instellen van hoger beroep is afgewezen.66.In rov. 4.17 e.v. van het bestreden vonnis heeft het Hof beoordeeld of de primaire grondslag voor de rechtsmacht van de Engelse rechter (de gewone verblijfplaats van de vrouw in de forumstaat) naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is. Het Hof heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord, zodat het strikt genomen niet meer behoefde in te gaan op de vraag of de subsidiaire grondslag voor de rechtsmacht van de Engelse rechter (de stilzwijgende forumkeuze) naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is. In een overweging ten overvloede heeft het Hof deze vraag wel beantwoord (rov. 4.22). Nu uit de behandeling van het principale cassatiemiddel volgt dat de primaire grondslag voor de rechtsmacht van de Engelse rechter naar internationale maatstaven niet algemeen aanvaardbaar is, komt de vraag aan bod of de subsidiaire grondslag voor de rechtsmacht van de Engelse rechter voldoet aan de erkenningsvoorwaarde onder (i) van Gazprombank.

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het Hof in rov. 4.22 een onjuiste toets heeft aangelegd bij de beoordeling of de Engelse beslissing voldoet aan de erkenningsvoorwaarde onder (i) van Gazprombank. Ten onrechte zou het Hof opnieuw inhoudelijk zijn nagegaan of in de Engelse procedure sprake is geweest van een stilzwijgende forumkeuze van de man, terwijl het Hof slechts had moeten toetsen of de door de Engelse rechter aangenomen stilzwijgende forumkeuze berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is. Met deze klacht stelt het middel de vraag aan de orde in hoeverre de Curaçaose erkenningsrechter gebonden is aan de feitelijke en juridische overwegingen in de Engelse beslissing met betrekking tot de stilzwijgende forumkeuze door de man.

Het oordeel van de Engelse rechter in de beslissing (Judgment) van 12 oktober 2016 dat de man de rechtsmacht in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak stilzwijgend heeft aanvaard, is deels van feitelijke en deels van juridische aard. Zo stelt de Engelse rechter feitelijk vast: ‘45. After the wife applied for Part III relief, there are some 62 communications from the husband’s Portuguese lawyers (...) to the wife’s solicitors. There are 15 directly to the Court. (...) None of these letters is marked, “without prejudice to or submission to the jurisdiction”.’, en voorts: ‘46. (...) that in none of the 5 statements which he has filed in these proceedings since the grant of permission was made, has the husband set out, or attempted to set out, any grounds upon which he might have attempted to challenge the court’s jurisdiction. Indeed, on the contrary, he has been keen to provide written evidence, insofar as he thought that it might assist him, within these proceedings. (...)’. Aan deze feitelijke vaststelling verbindt de Engelse rechter het juridische oordeel dat: ‘43. (…) (a) The husband should be treated as having submitted to this Court for the purposes of the Part III application.’, en voorts: ‘44. (…) the husband has engaged with and submitted to the jurisdiction in respect of this application’. Is de Curaçaose erkenningsrechter gebonden aan deze feitelijke overwegingen en het daarop gebaseerde bevoegdheidsoordeel van de Engelse rechter?

In verschillende Haagse verdragen op het gebied van de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is aan deze kwestie aandacht besteed. In deze verdragen wordt voor de erkenning en tenuitvoerlegging onder andere als voorwaarde gesteld dat de rechtsmacht van de buitenlandse rechter, die de te erkennen beslissing heeft gegeven, is gebaseerd op een van de bevoegdheidsgronden die in de verdragsregeling wordt genoemd. Deze bevoegdheidstoets lijkt op de erkenningsvoorwaarde onder (i) van Gazprombank. Onder deze Haagse verdragen wordt tot uitgangspunt genomen dat de erkenningsrechter gebonden is aan de vaststelling van de feiten waarop de buitenlandse rechter zijn rechtsmacht heeft gebaseerd. Zie art. 25 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996,67.art. 24 Haags Volwassenenbeschermingsverdrag 2000,68.art. 27 Haags Alimentatieverdrag 2007 en art. 9 Haags Alimentatie-Executieverdrag 1973. Soms wordt voor deze gebondenheid nog als voorwaarde gesteld dat de verweerder in de buitenlandse procedure is verschenen. Zie art. 6 Haags Echtscheidingsverdrag 1970,69.art. 8 lid 2 Haags Forumkeuzeverdrag 200570.en art. 9 Haags Executieverdrag 1971. Aangenomen kan worden dat dit uitgangspunt in de Haagse verdragen, als een uitvloeisel van het onderlinge vertrouwen van de verdragsstaten in elkaars rechtsbedeling, is ingegeven vanuit de gedachte dat de procedure bij de erkenningsrechter geen extra feitelijke instantie mag zijn waarin ruimte bestaat voor een inhoudelijk debat over de feiten waarop de rechtsmacht van de buitenlandse rechter is gebaseerd. Dat debat hoort thuis in de procedure die heeft geleid tot de buitenlandse beslissing waarvan de erkenning wordt ingeroepen. Dit uitgangspunt komt overigens ook terug in art. 45 lid 2 Brussel I-bis.

Verheul heeft de volgende kanttekening geplaatst bij voormeld uitgangspunt:

‘De tweede rechter moet zelfstandig nagaan of de eerste rechter bevoegd was volgens de maatstaven van het toepasselijke verdrag, hetzij van het commune i.p.r. Wat de eerste rechter zelf daarover beweerd heeft is niet bindend voor de tweede rechter. Merkwaardig is nu, dat sommige verdragen de tweede rechter wèl binden aan de feitelijke konstateringen waarop de eerste rechter zijn bevoegdheid heeft gebaseerd. (…) Deze oplossing vertoont een gedachtekronkel. Als een vreemd vonnis gezag heeft op voorwaarde dat het door een bevoegde rechter gewezen is, dan kan voor de vaststelling van die bevoegdheid niet een voorschot op dat gezag worden genomen. Uit praktisch oogpunt kan het echter wel gewenst zijn uit te gaan van de door de vreemde rechter gekonstateerde feiten, althans wanneer de gedaagde in de vreemde procedure verschenen is en die feiten op zich niet betwist heeft. Men zou dan, in het commune i.p.r. of onder een verdrag dat dit punt niet regelt, kunnen werken met de bewijskracht van het vreemde vonnis (waarvoor de bevoegdheidsvoorwaarde niet geldt) of van de processuele houding van de gedaagde die dan een “buitengerechtelijke” bekentenis of rechtsverwerking oplevert.’71.

Dat de erkenningsrechter in de genoemde Haagse verdragen gebonden is aan de feitelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het bevoegdheidsoordeel van de buitenlandse rechter, betekent nog niet dat de erkenningsrechter ook gehouden is om de juridische beoordeling van die feiten door de buitenlandse rechter voor juist aan te nemen. Ik verwijs hiervoor naar het toelichtend rapport van T. Hartley & M. Dogauchi bij art. 8 lid 2 Haags Forumkeuzeverdrag 2005:

‘166. (…) Wanneer het aangezochte gerecht dus bijvoorbeeld artikel 8, lid 1, toepast en moet beoordelen of het gerecht van herkomst “in een exclusief forumkeuzebeding is aangewezen”, moet het de feitelijke bevindingen van het gerecht van herkomst aanvaarden. Het moet echter niet zijn juridische beoordeling van die feiten aanvaarden. Als het gerecht van herkomst bijvoorbeeld tot de bevinding was gekomen dat het forumkeuzebeding was gemaakt door middel van een elektronisch communicatiemiddel dat aan de vereisten van artikel 3, onder c), punt ii), voldoet, is het aangezochte gerecht gebonden door de bevinding dat het beding door middel van een elektronisch communicatiemiddel is gemaakt. Het kan echter desalniettemin beslissen dat niet aan artikel 3, onder c), punt ii), was voldaan omdat de toegankelijkheid onvoldoende was om aan de vereisten van artikel 3, onder c), punt ii), te voldoen.’

Zie ook het toelichtend rapport van P. Bellet & B. Goldman bij art. 6 Haags Echtscheidingsverdrag 1970:

‘38. (…) Article 6 lays it down that the authorities of the State in which recognition is sought shall be bound by the bindings of fact on the grounds of which jurisdiction was assumed – which necessarily implies that they are not bound by the legal significance attached to those findings, nor, as the case may be, by any application of legal rules that must be made in order to found jurisdiction.’

Met Verheul zou ik menen dat het uitgangspunt in de genoemde Haagse verdragen, dat de erkenningsrechter gebonden is aan de feitelijke overwegingen van de buitenlandse rechter met betrekking tot zijn rechtsmacht, niet zou moeten gelden onder het commune internationaal privaatrecht, in dit geval art. 431 Rv Curaçao.72.In commune gevallen geldt niet het uitgangspunt van wederzijds vertrouwen in elkaar rechtsbedeling van de bij de erkenning betrokken staten, zodat het voorkomen van een extra feitelijke instantie in de procedure bij de erkenningsrechter en het concentreren van het partijdebat bij de rechter in de staat van oorsprong geen overtuigende argumenten kunnen zijn om onder het commune recht aansluiting te zoeken bij voormeld uitgangspunt onder de Haagse verdragen. Een procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv Curaçao opent een nieuwe behandeling van het geding, waarbij de rechter, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de vrijheid heeft om gezag toe te kennen aan feitelijke en juridische overwegingen in de buitenlandse beslissing.73.Het hangt dan mede af van de opstelling van partijen in de buitenlandse procedure in hoeverre acht wordt geslagen op feitelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan de rechtsmacht van de buitenlandse rechter. Maar ook indien in commune gevallen wel aansluiting zou worden gezocht bij voormeld uitgangspunt in de Haagse verdragen, en dus de gebondenheid van de erkenningsrechter aan de feitelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan de rechtsmacht van de buitenlandse rechter tot uitgangspunt wordt genomen, zou ik menen dat voor partijen de mogelijkheid moet bestaan om de juistheid van deze feitelijke overwegingen te betwisten in een procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv Curaçao. In beide gevallen zal voor de erkenningsrechter ruimte moeten bestaan voor een herbeoordeling van de feitelijke overwegingen met betrekking tot de rechtsmacht van de buitenlandse rechter. Ik noem een aantal omstandigheden die hierbij van belang kunnen zijn. Als de verweerder in de buitenlandse procedure is verschenen en de voor de rechtsmacht relevante feiten, zoals die zijn gesteld door de eiser, niet of onvoldoende heeft betwist, dan wel de verweerder geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen de feitelijke overwegingen over de rechtsmacht van de buitenlandse rechter, kan worden aangenomen dat hij zich bij die feiten heeft neergelegd. Het ligt dan voor de hand dat de erkenningsrechter in een procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv Curaçao deze feitelijke overwegingen overneemt. Dit zou anders kunnen zijn wanneer achteraf zou blijken dat de feiten zijn vastgesteld op grond van misleidende of frauduleuze stellingen van de eiser, dan wel uit nadien gebleken feiten zou volgen dat een feitelijke vaststelling van de buitenlandse rechter apert onjuist is. Indien de verweerder niet is verschenen in de buitenlandse procedure, zal de gebondenheid aan feitelijke overwegingen van de buitenlandse rechter mede ervan afhangen of de verweerder op correcte wijze is opgeroepen in die procedure en of hij een rechtsmiddel heeft kunnen aanwenden tegen de buitenlandse beslissing. Bij dit alles speelt ook een rol of de buitenlandse procedure heeft voldaan aan de eisen van een fair trial. Als dat niet het geval is, zal in de erkenningsprocedure minder of mogelijk zelfs geen gewicht toekomen aan feitelijke overwegingen van de buitenlandse rechter met betrekking tot zijn rechtsmacht. De opvatting in onderdeel 1, die kennelijk geen enkele ruimte ziet voor een herbeoordeling van de feiten waarop de rechtsmacht van de buitenlandse rechter is gebaseerd, dient naar mijn mening te worden verworpen.

In het licht van het voorgaande stond het het Hof op zichzelf genomen dan ook vrij om, naar aanleiding van het betoog van de man dat hij de rechtsmacht van de Engelse rechter in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak niet stilzwijgend heeft aanvaard, te beoordelen of gelet op alle omstandigheden van het geval sprake was van een stilzwijgende forumkeuze in de Engelse procedure. Het Hof heeft in dit verband de volgende feiten en omstandigheden genoemd (rov. 4.22). Nadat de man de rechtsmacht van de Engelse rechter in de echtscheidingsprocedure heeft betwist, heeft hij zelf zowel in Portugal als in de Verenigde Arabische Emiraten echtscheidingsprocedures aanhangig gemaakt. Daarmee rijmt volgens het Hof niet dat de man zou instemmen met een (afzonderlijke) beoordeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding door de Engelse rechter. Zijn proceshouding in de Engelse procedure (intrekking van het mandaat van zijn Engelse advocaten, afwezigheid bij zittingen) wijst daar volgens het Hof ook niet op. Dat de Portugese advocaten van de man kennelijk wel hebben gecommuniceerd met de High Court en daarbij niet steeds hebben aangegeven een voorbehoud te maken voor wat betreft de rechtsmacht, maakt dat volgens het Hof niet anders. Volgens het Hof is daarom geen sprake van een (geldige) stilzwijgende forumkeuze door de man. De subonderdelen 2.2, 2.4 en 2.5 komen tegen dit oordeel op.

In cassatie staat het volgende vast: (i) de man is in de Engelse procedure verschenen; (ii) hij heeft de rechtsmacht van de Engelse rechter in de echtscheidingszaak uitdrukkelijk betwist; (iii) hij heeft de rechtsmacht van de Engelse rechter in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak niet uitdrukkelijk betwist; (iv) hij heeft inhoudelijk verweer gevoerd tegen het huwelijksvermogensrechtelijke verzoek van de vrouw; (v) de High Court heeft in zijn beslissing (Judgment) van 12 oktober 2016 uitdrukkelijk overwogen dat de man de rechtsmacht van de Engelse rechter in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak stilzwijgend heeft aanvaard; (vi) tegen dit oordeel heeft de man geen rechtsmiddel ingesteld; (vii) het Court of Appeal heeft in zijn beslissing van 20 maart 2017 bevestigd dat de man zich in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak vrijwillig heeft onderworpen aan de rechtsmacht van de Engelse rechter. Met subonderdeel 2.2 ben ik van mening dat uit deze feiten en omstandigheden zonder meer blijkt dat de man de rechtsmacht van de Engelse rechter in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak stilzwijgend heeft aanvaard. Terecht wordt in de subonderdelen 2.4 en 2.5 aangevoerd dat de feiten en omstandigheden die het Hof in rov. 4.22 noemt, niet tot een andere conclusie kunnen leiden. Hiervoor is het volgende van belang.

In rov. 4.22 miskent het Hof een basisprincipe in het internationaal bevoegdheidsrecht. Wanneer een aangebrachte zaak betrekking heeft op meerdere van elkaar te onderscheiden onderwerpen, zal voor ieder onderwerp afzonderlijk vastgesteld moeten worden of het aangezochte gerecht internationale bevoegd heeft om daarvan kennis te nemen. De rechtsmacht in de echtscheidingszaak en in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak dient dus afzonderlijk te worden beoordeeld. Anders dan het Hof in rov. 4.22 kennelijk meent, houdt een betwisting van de rechtsmacht in de echtscheidingszaak nog geen betwisting in van de rechtsmacht in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak. Hierbij komt dat het huwelijksvermogensrechtelijke verzoek van de vrouw (uiteindelijk) is beoordeeld in het kader van een zelfstandige procedure buiten echtscheiding. Hoewel de Engelse procedure aanvankelijk is gestart met een echtscheidingsverzoek, heeft de Engelse rechter (na erkenning van de talaq) de procedure voortgezet als een zelfstandige procedure over de verdeling van het huwelijksvermogen.74.Het verband dat het Hof legt tussen de rechtsmacht in de echtscheidingszaak en in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak komt hiermee op losse schroeven te staan. De hierop betrekking hebbende klacht van subonderdeel 2.5 treft doel.

Anders dan het Hof in rov. 4.22 meent, kan geen betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat de man zelf in het buitenland (zowel in Portugal als in de Verenigde Arabische Emiraten) echtscheidingsprocedures aanhangig heeft gemaakt. Zoals ik hiervoor al heb vermeld, dient de rechtsmacht in de echtscheidingszaak en in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak afzonderlijk te worden getoetst. Een betwisting van de rechtsmacht in de echtscheidingszaak geldt nog niet als een betwisting van de rechtsmacht in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak. Hierbij komt dat de Engelse procedure uitsluitend betrekking had op het huwelijksvermogensrecht. Uit het initiëren van buitenlandse echtscheidingsprocedures volgt nog niet dat de man de onbevoegdheid van de Engelse rechter in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak heeft ingeroepen. Bovendien is het, anders dan het Hof overweegt (‘Daarmee rijmt niet …’), heel wel mogelijk dat een echtgenoot om hem moverende redenen (bijvoorbeeld in verband met een verwachte uitkomst op grond van het toepasselijke recht of in verband met verhaalsmogelijkheden) ervoor kiest om de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding te laten behandelen door de rechter van een andere staat dan die welke de echtscheiding behandelt. De hierop betrekking hebbende klachten van subonderdeel 2.5 treffen doel.

Anders dan het Hof in rov. 4.22 overweegt, is ook niet van belang dat de man het mandaat van zijn Engelse advocaten in de Engelse procedure heeft ingetrokken en afwezig is geweest bij zittingen in de Engelse procedure. Voor het aannemen van rechtsmacht op grond van een stilzwijgende forumkeuze volstaat het namelijk dat de verweerder in de procedure is verschenen en geen (tijdig) beroep heeft gedaan op de onbevoegdheid van het aangezochte gerecht.75.Of hij verder ook aanwezig is geweest op de zitting van het gerecht is niet van belang. Evenmin is van belang dat hij het mandaat van zijn advocaten heeft ingetrokken nadat hij de rechtsmacht van het gerecht stilzwijgend heeft aanvaard. De hierop betrekking hebbende klachten van subonderdelen 2.4 treffen doel.

Volgens subonderdeel 2.1 heeft het Hof miskend dat een stilzwijgende forumkeuze naar internationale maatstaven als een algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond geldt. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Ik zie nergens in het bestreden vonnis een overweging van het Hof terugkomen die inhoudt dat een stilzwijgende forumkeuze als zodanig naar internationale maatstaven geen algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond is. Uit rov. 4.22 leid ik juist het tegendeel af. Want waarom zou het Hof in deze rechtsoverweging op basis van de omstandigheden van het geval zelfstandig beoordelen of sprake is van een stilzwijgende forumkeuze van de man in de Engelse procedure, als het Hof van oordeel zou zijn dat deze bevoegdheidsgrond naar internationale maatstaven niet algemeen aanvaardbaar is? Ik ga ervan uit dat het Hof in 4.22 heeft geoordeeld dat, zo al sprake is van een stilzwijgende forumkeuze, deze bevoegdheidsgrond naar internationale maatstaven niet algemeen aanvaardbaar is omdat de Engelse rechter niet heeft voldaan aan de vergewisplicht zoals bedoeld in art. 8 lid 2 HuwVermVo.

In subonderdeel 2.3 wordt betoogd dat het Hof ten onrechte de vergewisplicht zoals bedoeld in art. 8 lid 2 HuwVermVo als voorwaarde heeft gesteld aan een stilzwijgende forumkeuze om deze bevoegdheidsgrond naar internationale maatstaven aan te kunnen merken als een algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond. Volgens het middel is de stilzwijgende forumkeuze waarbij door het aangezochte gerecht niet is voldaan aan de vergewisplicht zoals bedoeld in art. 8 lid 2 HuwVermVo, internationaal gezien een algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond. Het Hof zou hebben miskend dat bij de toetsing aan de erkenningsvoorwaarde onder (i) van Gazprombank aanknopingspunten kunnen worden gevonden in verdragen en verordeningen, maar dat niet aan de voorwaarden van specifieke verdragen en verordeningen moet worden getoetst.

Bij de behandeling van deze klachten stel ik het volgende voorop. Er is geen twijfel over mogelijk dat de stilzwijgende forumkeuze als zodanig naar internationale maatstaven geldt als een algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond in zaken die ter vrije bepaling van partijen staan. De stilzwijgende forumkeuze is in de bevoegdheidsregeling van verschillende verdragen en verordeningen opgenomen; zie hiervoor 5.5 van mijn conclusie. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat de stilzwijgende forumkeuze geldt als een solide bevoegdheidsgrond in zaken die ter vrije bepaling van partijen staan.76.De stilzwijgende forumkeuze komt verder ook terug in executieverdragen, waarin voor de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen onder meer als voorwaarde wordt gesteld dat de rechtsmacht van de buitenlandse rechter die de te erkennen beslissing heeft gegeven, is gebaseerd op een van de bevoegdheidsgronden die in het verdrag worden vermeld; zie hiervoor 5.5 van mijn conclusie.

In deze zaak is de stilzwijgende forumkeuzeregeling in art. 8 HuwVermVo van belang. Deze bepaling luidt als volgt:

‘1. Buiten de gevallen waarin de bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvan het recht overeenkomstig artikel 22 of artikel 26, lid 1, onder a) of b), van toepassing is en waarvoor de verweerder verschijnt, bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of in zaken die onder artikel 4 of artikel 5, lid 1, vallen.2. Alvorens zich krachtens lid 1 bevoegd te verklaren, vergewist het gerecht zich ervan dat de verweerder op de hoogte is gebracht van zijn recht om de bevoegdheid te betwisten en van de gevolgen van het verschijnen of niet-verschijnen.’

De vraag rijst of een stilzwijgende forumkeuze in een huwelijksvermogensrechtelijke zaak zonder dat aan de vergewisplicht zoals bedoeld in art. 8 lid 2 HuwVermVo is voldaan, naar internationaal maatstaven als een algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond geldt. Vast staat dat de Engelse rechter op grond van een stilzwijgende forumkeuze van de man rechtsmacht heeft aangenomen in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak, zonder zich ervan te vergewissen dat de man op de hoogte is gebracht van zijn recht om de rechtsmacht van de Engelse rechter te betwisten en van de gevolgen van het verschijnen of niet-verschijnen in de Engelse procedure. Maakt dit – het niet-naleven van de vergewisplicht zoals bedoeld in art. 8 lid 2 HuwVermVo – dat de bevoegdheidsgrond waarop de Engelse rechter zijn rechtsmacht heeft gebaseerd – stilzwijgende forumkeuze – niet voldoet aan de erkenningsvoorwaarde onder (i) van Gazprombank?

De vergewisplicht in art. 8 lid 2 HuwVermVo is ontleend aan art. 26 lid 2 Brussel I-bis, waarin de vergewisplicht is opgenomen naar aanleiding van een uitspraak van het Hof van Justitie EU met betrekking tot art. 24 Brussel I,77.waarin een vergewisplicht nog ontbrak.78.Art. 26 Brussel I-bis bepaalt:

‘1. Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 24 bij uitsluiting bevoegd is.

2. In aangelegenheden als bedoeld in afdelingen 3, 4 of 5, waarin de polishouder, de verzekerde, een begunstigde van een verzekeringsovereenkomst, de benadeelde partij, de consument of de werknemer verweerder is, vergewist het gerecht zich ervan, alvorens bevoegdheid op grond van lid 1 te aanvaarden, dat de verweerder op de hoogte is gebracht van zijn recht de bevoegdheid van het gerecht te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen.’

De vergewisplicht van art. 26 lid 2 Brussel I-bis is gestoeld op het beschermingsbeginsel: de processueel zwakkere partij in geschillen met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten, consumentenovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten (afdelingen 3 t/m 5 van hoofdstuk II van de Verordening Brussel I-bis) wordt in bescherming genomen tegenover de processueel sterkere partij die een procedure start bij het gerecht van een lidstaat waar de processueel zwakkere partij niet haar woonplaats heeft.79.De vergewisplicht dient als waarborg voor een weloverwogen keuze van de processueel zwakkere partij om in te stemmen met het voeren van de procedure bij een gerecht dat anders niet bevoegd zou zijn geweest. De Verordening Brussel I-bis verbindt overigens geen gevolgen aan de niet-naleving van de vergewisplicht. Indien het aangezochte gerecht niet voldoet aan de vergewisplicht levert dat geen weigeringsgrond op in het kader van de erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissing in een andere lidstaat (vgl. art. 45 Brussel I-bis). De processueel zwakkere partij die stelt dat haar rechten onder art. 26 lid 2 Brussel I-bis zijn geschonden, zal in de lidstaat van het aangezochte gerecht een rechtsmiddel tegen het bevoegdheidsoordeel moeten instellen. Hetzelfde geldt voor de niet-naleving van de vergewisplicht in art. 8 lid 2 HuwVermVo.80.De beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 26 lid 2 Brussel I-bis gaat niet, althans niet zonder meer op voor de vergewisplicht in de stilzwijgende forumkeuzeregeling van art. 8 lid 2 HuwVermVo, waarin de (voormalige) echtgenoten in huwelijksvermogensrechtelijke zaken geacht kunnen worden in een processueel gelijke positie te verkeren.81.

Bij de beoordeling of de bevoegdheidsgrond waarop de buitenlandse rechter (die de te erkennen beslissing heeft gegeven) zijn rechtsmacht heeft gebaseerd op een bevoegdheidsgrond die internationaal algemeen aanvaardbaar is, kan aansluiting worden gezocht bij relevante verdragen en verordeningen, nu wat daarin is vastgelegd een aanwijzing oplevert voor hetgeen internationaal aanvaardbaar wordt geacht.82.Deze bronnen gelden als referentiekader, ook al zijn zij geografisch en/of temporeel niet van toepassing; zij kunnen worden geraadpleegd om te achterhalen of internationaal gezien min of meer consensus bestaat over de bevoegdheidsgrond die de buitenlands rechter aan zijn rechtsmacht ten grondslag heeft gelegd. Het voert hierbij te ver om te verlangen dat de bevoegdheidsgrond die de buitenlandse rechter aan zijn rechtsmacht ten grondslag heeft gelegd, in alle opzichten voldoet aan de vereisten die in verdragen en verordeningen daaraan worden gesteld; deze bronnen missen immers toepassing. Het gaat er dan ook om of de bevoegdheidsgrond die de buitenlandse rechter aan zijn rechtsmacht ten grondslag heeft gelegd in de kern overeenkomt met c.q. vergelijkbaar is aan een bevoegdheidsgrond die in verdragen en verordeningen is geaccepteerd.83.In dit verband is het volgende van belang. De HuwVermVo en de PartVermVo, waarin de vergewisplicht in art. 8 lid 2 is opgenomen, gelden niet voor alle lidstaten van de Europese Unie: slechts 18 van de 27 lidstaten zijn aan deze verordeningen gebonden.84.Een unaniem Europees draagvlak voor (de vergewisplicht in) deze verordeningen ontbreekt derhalve. Verder komt de vergewisplicht niet voor in alle Europese verordeningen op het gebied van het internationaal bevoegdheidsrecht: zo ontbreekt de vergewisplicht in de stilzwijgende forumkeuzeregeling van art. 5 Alimentatieverordening en art. 9 Erfrechtverordening. Kennelijk is de vergewisplicht in het Europese internationaal bevoegdheidsrecht geen algemeen en breed gedragen onderdeel van de stilzwijgende forumkeuzeregeling.85.Zoals hiervoor is gebleken, komt de vergewisplicht evenmin terug in de Haagse executieverdragen waarin de stilzwijgende forumkeuze als een bevoegdheidsgrond wordt genoemd in het kader van de vereisten voor de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Kortom, een stilzwijgende forumkeuzeregeling waarin een vergewisplicht zoals bedoeld in art. 8 lid 2 HuwVermVo ontbreekt, kan naar internationale maatstaven als een algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond worden aangemerkt in zaken die ter vrije bepaling van partijen staan.86.

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat in het kader van de erkenningsvoorwaarde onder (i) van Gazprombank niet is vereist dat de buitenlandse rechter die in een huwelijksvermogensrechtelijke zaak buiten echtscheiding rechtsmacht heeft aangenomen op grond van een stilzwijgende forumkeuze, heeft voldaan aan de vergewisplicht zoals bedoeld in art. 8 lid 2 HuwVermVo. De stilzwijgende forumkeuze waarop de Engelse rechter zijn rechtsmacht heeft gebaseerd in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak voldoet dan ook aan de erkenningsvoorwaarde onder (i) van Gazprombank, ook al heeft de Engelse rechter niet voldaan aan de vergewisplicht zoals bedoeld in art. 8 lid 2 HuwVermVo. Dit betekent dat het andersluidende oordeel van het Hof in rov. 4.22 geen stand kan houden. De hiertegen gerichte klacht van onderdeel 2.3 slaagt.

Het principale cassatiemiddel klaagt terecht dat de rechtsmacht van de Engelse rechter op de primaire grondslag van de gewone verblijfplaats van de vrouw in het Verenigd Koninkrijk gedurende een periode van twaalf maanden voorafgaand aan de indiening van het verzoek, niet voldoet aan de erkenningsvoorwaarde onder (i) van Gazprombank. Het forum actoris kan in huwelijksvermogensrechtelijke zaken buiten echtscheiding naar internationale maatstaven niet als een algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond worden aangemerkt. Het andersluidende oordeel van het Hof kan geen stand houden. Het slagen van deze klacht zal echter niet tot cassatie kunnen leiden, omdat in het incidentele cassatiemiddel terecht wordt geklaagd dat het Hof ervan had moeten uitgaan dat de man de rechtsmacht van de Engelse rechter in de huwelijksvermogensrechtelijke zaak stilzwijgend heeft aanvaard en deze bevoegdheidsgrond naar internationale maatstaven een algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond is, ook al heeft de Engelse rechter niet voldaan aan de vergewisplicht zoals bedoeld in art. 8 lid 2 HuwVermVo. Het slagen van het incidentele cassatieberoep behoeft echter niet te leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het oordeel van het Hof dat is voldaan aan de erkenningsvoorwaarden van Gazprombank en de daarop gebaseerde veroordeling van de man om een bedrag van GBP 61.559.339 aan de vrouw te betalen, kan in stand blijven met inachtneming van het voorgaande.

De conclusie strekt tot verwerping, zowel in het principale cassatieberoep als in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G