Hof Amsterdam, 28-09-2010, nr. 200.048.502

[X], geboren op [geboortedatum], is op 1 april 1998 in dienst getreden van (de rechtvoorgangsters van) ABN AMRO, en vervult sedert 2008 de functie van [functie], laatstelijk tegen een bruto jaarloon van € 158.296,-- exclusief emolumenten. [X] maakt deel uit van de zogenoemde [functie] ([afkorting]) en behoort tot de [functie] ([afkorting]) van de bank. Samen met de Raad van Bestuur en de [functie] ([afkorting]) vormen de [afkorting]'s het senior-management van de bank.

Op de arbeidsovereenkomst van partijen zijn de 'Compensation & Benefits Regulations for Corporate Executive Vice Presidents of ABN AMRO Bank N.V.', verder de C&B Regulations te noemen, van toepassing. De CAO waaraan ABN AMRO jegens andere werknemers is gebonden, is op de arbeidsovereenkomst niet van toepassing. Artikel 5 van de C&B Regulations houdt, voor zover hier van belang, in dat ABN AMRO zich verplicht om jaarlijks, in de maand maart van het jaar dat volgt op dat waarop de bonus betrekking, een aan het functioneren van de manager (in de regeling 'Director' genoemd) en de behaalde bedrijfsresultaten gerelateerde bonus te voldoen.

Over de mogelijkheid van (eenzijdige) wijziging van de C&B Regulations bepaalt de regeling:

“The C&B Regulations have been adopted by the Managing Board and may be amended by the Managing Board. Affected individuals will be notified in writing of any amendments.” Het beleid van de bank ten aanzien van ontslagvergoedingen is in deze C&B Regulations niet opgenomen.

ABN AMRO heeft aan [X] bruto bonussen toegekend, die over 2006 € 110.000,-, over 2007 € 117.000,- en over 2008 € 90.635,- hebben bedragen.

In oktober 2007 heeft een consortium van The Royal Bank of Scotland Group Plc (hierna RBS te noemen), Fortis N.V./Fortis SA/N.V. ('Fortis') en Banco Santander Central Hispano S.A. ('Santander') via RFS Holding B.V. de aandelen in ABN AMRO Holding N.V. verworven. Hiertoe had de Minister van Financiën tevoren een verklaring van geen bezwaar in de zin van de Wet op het financieel toezicht afgegeven voor het verwerven van gekwalificeerde deelnemingen in ABN AMRO, met het oog op de stabiliteit van de financiële sector evenwel onder meer onder het voorschrift dat een 'robuust transitieplan wordt opgesteld' waardoor de 'continuïteit in de bezetting van sleutelposities en het behoud van voldoende kennis van de organisatie van ABN AMRO-groep op alle niveaus gedurende de transitiefase (wordt) gewaarborgd.'

Aan de werknemers van ABN AMRO is te kennen gegeven dat de overname van de bank door het consortium geen nadelige invloed zal hebben op hun arbeidsvoorwaarden.

Ook heeft de bank meermalen, zowel mondeling als schriftelijk (in de 'People policy and procedures' en de 'HR guiding principles') meegedeeld dat het ontslag(vergoedingen)beleid in elk geval gedurende twee jaren - tot in oktober 2009 - van kracht zal blijven. Het consortium was voornemens te zijner tijd ABN AMRO op te splitsen (te 'ontvlechten') door de onderscheiden bedrijfsonderdelen van de bank onder te brengen bij RBS, Fortis en Santander. In de voorziene transitieperiode zou getracht worden het personeel van ABN AMRO te herplaatsen in andere functies bij deze drie banken.

Anders dan een aantal andere senior-managers van ABN AMRO, aan wie naar aanleiding van de overname van de bank door het consortium een zogenoemd retentiepakket is aangeboden, heeft [X] geen retentiebrief ontvangen.

In het najaar van 2008 werd Nederland getroffen door een crisis in de financiële sector, de zogenoemde kredietcrisis. De Staat der Nederlanden heeft daarop, ter voorkoming van destabilisatie van Fortis en ABN AMRO, en van het Nederlandse financiële stelsel als geheel, in het najaar van 2008 besloten deel te nemen in Fortis en - daarmee - in ABN AMRO. Zoals de Staat der Nederlanden hierdoor (meerderheids)aandeelhouder werd van Fortis en (indirect van) ABN AMRO, zo werd het Verenigd Koninkrijk dat van RBS. Met name door deze overheidsbemoeienis kreeg het maatschappelijk debat over de bezoldiging van bestuurders, dat in Nederland al vóór de kredietcrisis werd gevoerd, voor de bancaire wereld een extra dimensie en raakte het in een stroomversnelling, die erin heeft geresulteerd dat de Minister van Financiën, mede onder druk van het parlement en van de maatschappelijke onvrede over met name de hoge bonussen van bankiers, ABN AMRO (en andere banken) ertoe heeft aangezet haar beloningsbeleid en de 'vertrekregelingen' voor bestuurders en (andere) senior-managers sterk te versoberen. De Minister heeft er in dit verband op aangedrongen dat - onder respectering van 'privaatrechtelijke contracten' (brief van 6 oktober 2008 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, 31 371, nr. 21 p. 5, tweede alinea) - de variabele beloning over 2008 'op het laagst mogelijke niveau' wordt vastgesteld en de 'retentieregelingen' worden aangepakt (brief van 23 maart 2009 aan de Tweede Kamer, 31 371, nr. 151 p. 2 en 3). Toekomstige overheidssteun werd door de Minister afhankelijk gesteld van een 'nieuw en duurzaam beloningsbeleid voor het senior management' en van een maximering van de ontslagvergoedingen. De financiële sector heeft zich hiertoe bereid verklaard.

Op 19 februari 2009 heeft ABN AMRO, op aandringen van de Minister van Financiën en onder druk van de publieke opinie, besloten om haar 'severance policy' met ingang van 1 januari 2009 te wijzigen. Waar het tot dan toe staande praktijk van de bank was geweest om bij beëindiging van arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden een beëindigingsvergoeding toe te kennen overeenkomstig de toenmalige (tot 1 januari 2009 gegolden hebbende) Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voor procedures in de zin van artikel 7:685 BW (verder de kantonrechtersformule te noemen), waarbij de C-factor in beginsel werd gesteld op 1,4 en ter bepaling van de B-factor het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren werd meegenomen, werd besloten dat vanaf 1 januari 2009 de beëindigingsvergoedingen zullen worden berekend overeenkomstig de nieuwe (op 1 januari 2009 van kracht geworden) kantonrechtersformule (waarin met name de A-factor neerwaarts was bijgesteld) en dat daarbij in beginsel wordt uitgegaan van een neutrale C-factor (van 1) en - in het geval van [X] - rekening zal worden gehouden met het gemiddelde van de laatste drie jaarbonussen, waarbij de bonus over 2008 wordt gesteld op het laagste bedrag in haar bonusrange (€ 90.635,--). Bij brief van 27 februari 2009 heeft ABN AMRO de Minister van dit besluit in kennis gesteld, die op zijn beurt bij brief van 23 maart 2009 de Tweede Kamer heeft geïnformeerd.

ABN AMRO heeft [X] in mei 2009 boventallig ('redundant') verklaard. Haar is geen passende andere functie aangeboden. Met het oog op haar boventalligheid hebben partijen met elkaar gesproken over de voorwaarden waaronder hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd. In verband met de zwangerschap van [X] kwamen partijen overeen dat het dienstverband niet al op 1 november 2009, maar eerst op 1 maart 2010 zal eindigen. Over de hoogte van de beëindigingsvergoeding werden partijen het niet eens. Met de door ABN AMRO (op grond van de nieuwe kantonrechtersformule, waarbij A = 10 ½ , B = € 22.011,52 en C = 1) aangeboden beëindigingsvergoeding van € 231.120,96 bruto heeft [X] geen genoegen willen nemen. Partijen hebben besloten hun geschil hierover samen aan de kantonrechters voor te leggen en zijn overeengekomen dat ABN AMRO de aangeboden vergoeding binnen 30 dagen na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan [X] zal voldoen en dat zij haar eerst vanaf dan wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

Inmiddels heeft de kredietcrisis het bankenconsortium ertoe genoopt af te zien van het aanvankelijke voornemen om de onderscheiden bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te doen opgaan in RBS en Fortis. De verwachting is dat ABN AMRO als zelfstandige bank zal blijven voortbestaan. In 2008 maakte ABN AMRO enkel door de verkoop van bedrijfsactiviteiten nog een winst na belastingen van € 3,6 miljard. In het eerste kwartaal van 2009 bedroeg het verlies na belastingen € 886 miljoen. In het tweede kwartaal van dit jaar is het verlies verder opgelopen, tot bijna € 2,8 miljard.

Partijen hebben aan de kantonrechters aanvankelijk de volgende vraag gesteld (ABN AMRO wordt aangeduid met 'AA'):

'In view of a termination of the employment agreement by mutual consent, at the initiative of AA, the termination date being March 1, 2010, is Mrs. [X] legally entitled to higher compensation than an amount of EUR 231.120,96?'

ABN AMRO stelt zich op het standpunt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en heeft de kantonrechters verzocht te beslissen dat aan [X] geen beëindigingsvergoeding toekomt die uitgaat boven € 231.120,96 bruto, met compensatie van de proceskosten.

[X] heeft betoogd bedoelde vraag bevestigend moet worden beantwoord en verzoekt de kantonrechters te beslissen dat zij aanspraak heeft op een beëindigingsvergoeding van € 416.065,- bruto, door ABN AMRO uiterlijk op 1 april 2010 te voldoen op een door haar te bepalen wijze, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover te rekenen van 1 april 2010 tot de voldoening, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten, met inbegrip van de volledige kosten van rechtsbijstand, en de buitengerechtelijke kosten.

Ter zitting bij de kantonrechters hebben partijen hun gezamenlijke verzoek aangevuld, in die zin dat ABN AMRO ermee heeft ingestemd dat het geding zich mede uitstrekt tot het door [X] ingediende tegenverzoek. Dit leidt ertoe dat zij de kantonrechters ook hebben gevraagd om te beslissen over de hoogte van de aan [X] toekomende ontslagvergoeding, en over de al dan niet verschuldigdheid van wettelijke rente en wettelijke verhoging, alsmede over de buitengerechtelijke incasso- en proceskosten. Ter zitting bij de kantonrechters heeft ABN AMRO toegezegd de uitspraak over deze nevenvorderingen ook tegen zich te zullen laten gelden voor de werknemers in de negen andere procedures, die deze niet hebben ingesteld.

ABN AMRO legt primair aan haar standpunt ten grondslag dat het haar vrijstond de 'severance policy' per 1 januari 2009 te wijzigen, omdat het hierbij louter gaat om beleid en een gedragslijn, en niet om een afdwingbaar recht of een arbeidsvoorwaarde van de betrokken werknemers. Nu [X] na die beleidswijziging - per 30 mei 2009 - boventallig is geworden, is op haar de nieuwe 'severance policy' van toepassing.

Subsidiair beroept ABN AMRO zich voor haar bevoegdheid om de 'severance policy' te wijzigen op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW). Sinds november 2007 zijn, voor partijen onvoorzien, de omstandigheden sterk veranderd. ABN AMRO wijst op (de ontwikkeling van) de kredietcrisis en de fundamentele herbezinning op de financiële sector die de crisis heeft uitgelokt, op het feit dat twee van de drie consortiumbanken (Fortis en RBS) zwaar gehavend zijn en van staatssteun afhankelijk zijn geworden, en op de uit de kredietcrisis voortgevloeide economische recessie die ook de bedrijfsresultaten van ABN AMRO sterk onder druk zet en haar tot kostenreductie noopt. Voorts wijst ABN AMRO op de verscherpte maatschappelijke en politieke kritiek op bonussen van topfunctionarissen en de hoogte van hun ontslagvergoedingen. Gezien de overheidsbemoeienis dient ABN AMRO zich te verzekeren van een publiek draagvlak voor haar beleid. Zij kon het zich niet veroorloven haar 'severance policy' ongewijzigd te laten voortbestaan, omdat zij daarmee de mogelijkheid van toekomstige staatsteun in gevaar zou brengen en het risico zou lopen dat de publieke opinie - en daarmee haar clientèle - zich tegen haar zou keren.

Onder deze gewijzigde omstandigheden mocht volgens ABN AMRO van [X] als goed werkneemster in de zin van artikel 7:611 BW verwacht worden dat zij zich bij de nieuwe 'severance policy' neerlegde, heeft althans ABN AMRO een zodanig zwaarwichtig belang zich op het eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW, zoals opgenomen in de C&B Regulations, te beroepen dat het belang van [X] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. ABN AMRO heeft hierover met [X] in voldoende mate overleg gevoerd.

Ook het bepaalde in artikel 6:258 (imprévision) en 6:248 lid 2 BW (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) rechtvaardigen de wijziging van de 'severance policy'. Mede gezien de goede arbeidsmarktpositie van [X], de beloning die zij in de afgelopen jaren heeft ontvangen en de bonus die haar ook over 2009 nog zal worden uitgekeerd, is de aangeboden beëindigingsvergoeding (van bijna anderhalf keer het vaste jaarsalaris) aanzienlijk.

[X] is van mening dat ABN AMRO haar een beëindigingsvergoeding verschuldigd is overeenkomstig het beleid dat tot 1 januari 2009 van kracht is geweest. Zij stelt dat door ABN AMRO meerdere toezeggingen zijn gedaan waardoor bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat ABN AMRO in geval van haar boventalligverklaring het tot 1 januari 2009 geldende beleid zou toepassen.

[X] beroept zich in dit verband op een door [naam], hoofd HR [afkorting], tijdens een bijeenkomst van 40 [afkorting]-leden in november 2007 gegeven garantie dat tot en met november 2009 in geval van boventalligheid van [afkorting]-leden de arbeidsovereenkomsten zouden worden afgewikkeld conform het beleid zoals dat in november 2007 gold. Voorts geldt dat ABN AMRO heeft bevestigd dat het consortium gedurende een periode van twee jaar vanaf 11 oktober 2007 het bestaande beleid garandeerde zoals blijkt uit het zich op het intranet van ABN AMRO bevindende 'People policy and procedures”. Deze vermeldt:

“The consortium have guaranteed to all staff that all existing ABN-AMRO policies related tot redundancies will remain in place for a period of at least 2 years from 11 October 2007. Further the consortium made clear that this 2 years period is a minimum guarantee, and does not rule out the fact that it might be extended”

Voorts stelt [X] dat ABN AMRO als bestuurder aan de Europese Ondernemingsraad een soortgelijke toezegging heeft gedaan blijkend uit de HR Guiding Principles en dat ABN AMRO voorts bij boventalligheid van [afkorting]-leden ook conform dit beleid heeft gehandeld. Hierdoor is volgens [X] dat beleid jegens haar 'gefixeerd', zodat zij erop mocht vertrouwen dat zij zou worden behandeld zoals de [afkorting]’s, aan wie ingeval van ontslag binnen twee jaar na 21 november 2007 een ontslagvergoeding is toegezegd 'on the basis of the policy applied by ABN AMRO at the date of acquisition by the Consortium.' Zij heeft daarom een contractueel recht dat bij de berekening van de beëindigingsvergoeding de 'oude' kantonrechtersformule wordt toegepast (met A = 13 ½ ), dat bij de B-factor het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren wordt meegenomen (zodat B = € 22.014,03) en dat de C-factor op 1,4 wordt gesteld. Ook het gelijkheidsbeginsel staat eraan in de weg dat jegens [X] de nieuwe 'severance policy' van kracht is, omdat op de senior-managers die al in 2008 zijn afgevloeid, óók bij hen die - net als [X] - geen retentiebrief hebben ontvangen, wel het oude beleid is toegepast. Hieraan doet niet af dat de arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en [X] eerst op 1 maart 2010 eindigt, nu die ontslagdatum uitsluitend samenhangt met haar zwangerschaps- en bevallingsverlof.

[X] betwist dat ABN AMRO een beroep toekomt op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 BW. Een geslaagd beroep op deze bepalingen stuit af op het uitgangspunt dat het gegeven woord ABN AMRO bindt ('pacta sunt servanda'), óók onder de door de kredietcrisis gewijzigde omstandigheden in de financiële sector. ABN AMRO heeft de toezeggingen in november 2007 gedaan, teneinde te trachten [X] nog twee jaren voor de onderneming te behouden. Dit doel heeft zij bereikt, zodat [X] recht heeft op de contraprestatie in de vorm van de toegezegde - mede gezien de ongunstige arbeidsmarktpositie van [X] (die kostwinster is en in december 2009 is bevallen van haar vierde kind) niet excessieve - beëindigingsvergoeding. Voorts komt aan ABN AMRO niet de door haar ingeroepen wijzigingsbevoegdheid toe, omdat de gedane toezeggingen een garantie inhouden.

Maar ook overigens kan het beroep van ABN AMRO op de genoemde bepalingen niet slagen. Het goed werknemerschap kan hiervoor niet dienen, omdat artikel 7:611 BW geen wijziging van arbeidsvoorwaarden bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoogt mogelijk te maken, omdat voorafgaand aan de wijziging geen overleg heeft plaatsgevonden, en omdat het hier niet een individuele wijziging maar om een aanpassing van een collectieve regeling betreft. ABN AMRO kan zich niet kan beroepen op het wijzigingsbeding in de C&B Regulations, omdat dat beding slechts ziet op een aanpassing van die regeling en zich niet uitstrekt tot de toezegging waarop [X] zich beroept.

Voor toepassing van de imprévision-bepaling of van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is geen plaats, omdat de gewijzigde omstandigheden waarop ABN AMRO zich beroept grote groepen burgers treffen en die omstandigheden voor rekening van de ABN AMRO komen. Voorts moet bij de toepassing van de artikelen 6:258 en 6:248 lid 2 BW zoveel terughoudendheid worden betracht, dat het beroep daarop niet kan slagen. Dat het bedrijfsresultaat door de recessie onder druk is komen te staan, brengt niet mee dat wijziging kan worden gebracht in de in november 2007 tussen partijen gemaakte afspraken, nu ABN AMRO kenbaar heeft gemaakt dat de bank desondanks 'financially in solid shape' verkeert en dat zij haar goede liquiditeits- en vermogenspositie heeft behouden. Voor de vrees dat de Staat niet zal willen gedogen dat ABN AMRO haar jegens [X] aangegane verplichtingen nakomt, bestaat geen goede grond, omdat de Minister van Financiën te kennen heeft gegeven dat bestaande privaatrechtelijke overeenkomsten moeten worden gerespecteerd. De Minister heeft weliswaar benadrukt dat verdere staatssteun alleen zal worden gegeven aan banken die hun toekomstige beloningsbeleid versoberen, maar dat bestaande rechtspositionele afspraken louter 'langs de weg van overreding en overtuiging' kunnen worden opengebroken. Lukt dat niet, dan zal de rechter moeten beslissen, zo heeft de Minister te kennen gegeven. Ook de vrees voor reputatieschade en daaruit voortvloeiend financieel nadeel is ongegrond, omdat [X] als niet-bestuurder niet behoort tot de hoogste managementlaag, waarop de maatschappelijke onvrede zich vooral richt.

ABN AMRO en [X] hebben zich bij prorogatie op grond van artikel 96 Rv. in eerste instantie tot de kantonrechters Utrecht (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) gewend. Partijen hebben zich hierbij de mogelijkheid van hoger beroep voorbehouden. Aldus kunnen partijen worden ontvangen in het onderhavige hoger beroep.

In het principaal hoger beroep

Toezeggingen

[X] heeft zich ter onderbouwing van zijn stelling dat ABN AMRO haar een beëindigingsvergoeding verschuldigd is overeenkomstig het beleid dat tot 1 januari 2009 van kracht is geweest, beroepen op verschillende uitingen en mededelingen van de ABN AMRO. Deze mededelingen en uitingen zijn gedaan in de sleutel dat verschillende posities bezet moesten blijven in de transitieperiode. [X] beroept zich onder andere op de volgende mededelingen en uitingen:

Ten slotte is door [X] een beroep gedaan op de brief van 31 oktober 2008 van [naam], [functie] van het Ministerie van Financiën aan [naam], destijds CEO van ABN AMRO, waarin is vermeld:

“(…) The fact that the State of the Netherlands had become the shareholder of Fortis Group Nederland and indirectly of ABN AMRO, does not change the legal position and employment conditions of the employees of ABN AMRO.

The governing principle with respect to the remuneration policy is that existing employment contracts will continue to be complied with. However the State of the Netherlands will observe and if necessary request to amend the remuneration conditions and/or policies in the future. The State urgently requests to mitigate the awarding of bonuses for 2008. The State acknowledges that ABN AMRO operates in a commercial market that is subject to considerable competition. Therefore, the remuneration policy ABN AMRO officials has been specifically exempted from the policy of the Ministry of Finance regarding the remuneration of officials in the public and semi-public domain. Nevertheless, given the very serious situation on financial markets and the strong and sizeable government interventions with public money that were required, leadership, responsibility and utmost moderation should be exerted in the field bonuses. (…)”

Dat ook de Staat, die in het najaar 2008 een economisch belang in ABN AMRO verkreeg, zich realiseerde gebonden te zijn aan de door ABN AMRO gedane toezeggingen volgt onder andere uit de brief van 6 oktober 2008 van minister van Financiën Bos en minister-president Balkenende aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. In de bijlage bij de brief staat onder punt 6:

“(…) Ten aanzien van het bezoldigingsbeleid geldt dat bestaande privaatrechtelijke contracten moeten worden gerespecteerd. De Staat kan wel invloed uitoefenen op het toekomstige bezoldigingsbeleid. De Staat zal dit doen rekening houdend met het feit dat het gaat om marktpartijen en rekening houdend met het feit dat het gaat om een tijdelijke overname. (…)”

Naar het oordeel van het hof mocht [X] er naar aanleiding van voornoemde mededelingen en uitingen op grond van artikel 3:35 BW op vertrouwen dat ABN AMRO zich – mede – jegens haar ertoe verbond om gedurende twee jaar, te rekenen vanaf 11 oktober 2007, bij boventalligheid het ten tijde van deze mededelingen en uitingen bestaande ABN AMRO beleid toe te passen. Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waarom [X] niet op deze mededelingen en uitingen heeft mogen vertrouwen.

Wijzigingsbevoegdheid ABN AMRO

Evenals de kantonrechters zal het hof allereerst beoordelen of artikel 7:613 BW in de onderhavige zaak van toepassing is, vervolgens zal het hof het beroep van ABN AMRO op artikel 7:611 BW bespreken. Eerst na de bespreking van deze artikelen komen de artikelen 6:258 en 6:248 lid 2 BW aan de orde.

Artikel 7:613 BW

In de C&B Regulations is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen, inhoudende dat de C&B Regulations eenzijdig door de Managing Board gewijzigd mogen worden.

Zoals in het voorgaande geoordeeld heeft ABN AMRO zich door middel van de uitingen en mededelingen die zijn gedaan jegens [X] verbonden tot het toepassen van de oude severance policy, die bestond in toepassing van de kantonrechtersformule, zoals die gold tot 1 januari 2009, met factor C=1,4 bij beëindiging van het dienstverband als gevolg van boventalligheid. Tussen partijen is niet in geschil dat deze severancy policy niet is vastgelegd; het was een ongeschreven (beleids)regel. Naar het oordeel van het hof valt deze ongeschreven (beleids)regel niet onder de C&B Regulations. Zoals in het voorgaande overwogen ziet het in de C&B Regulations opgenomen wijzigingsbeding slechts op wijziging van de bepalingen van deze Regulations. Derhalve is artikel 7:613 BW in deze zaak niet van toepassing.

Zelfs indien artikel 7:613 BW wel de ruime strekking zou hebben die ABN AMRO eraan wil geven kan haar dat niet baten. Immers, indien de werkgever een beroep doet op een schriftelijk vastgelegd wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW, dan dient dit beroep – mede – te worden getoetst aan de vraag of het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor de belangen van de werkgever. Bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuiging en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. ABN AMRO heeft aan [X] gevraagd bij haar te blijven werken en heeft de toezeggingen gedaan hier een tegenprestatie tegenover te stellen. [X] heeft het haar gevraagde voldaan. Algemeen erkende rechtsbeginselen zijn dat afspraken behoren te worden nagekomen (“pacta sunt servanda”) en dat, indien een prestatie is verricht waartegenover een tegenprestatie in het vooruitzicht is gesteld, deze tegenprestatie eveneens moet worden nagekomen (“do ut des”). Deze beginselen zijn in het normale rechtsverkeer van zodanig essentieel belang, dat niet snel kan worden aangenomen dat het belang van de werknemer bij (volledige) verkrijging van zijn tegenprestatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Aldus is ABN AMRO jegens [X], mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, gehouden de in het vooruitzicht gestelde tegenprestatie te voldoen.

Aldus kan in het midden blijven of met de ondertekening van de arbeidsovereenkomst door [X] is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste in de zin van artikel 7:613 BW door het wijzigingsbeding op te nemen in de C&B Regulations.

Artikel 7:611 BW

Volgens ABN AMRO dient de door haar doorgevoerde wijziging van de severance policy te worden getoetst aan de hand van de overwegingen van het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (JAR 2008, 208; Stoof/Mammoet). Die toetsing dient er volgens ABN AMRO in te resulteren dat van [X] gevergd kan worden dat zij het voorstel tot wijziging van de severance policy accepteert.

In het arrest Stoof/Mammoet was de wijziging van een door partijen voort te zetten arbeidsovereenkomst aan de orde. In dat arrest gaf de Hoge Raad als zijn oordeel te kennen dat allereerst de vraag beantwoord moet worden of de werkgever als goed werkgever aanleiding kan vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Vervolgens moet, aldus de Hoge Raad, worden bezien of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.

Het hof overweegt dat het in de onderhavige zaak, in tegenstelling tot de zaak Stoof/Mammoet, gaat om een voorstel tot wijziging in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook in een dergelijke situatie dienen werkgever en werknemer te handelen overeenkomstig het in Stoof/Mammoet door de Hoge Raad geschetste stramien.

In het onderhavige geval was het wijzigingsvoorstel vervat in het beëindigingsvoorstel. Dit voorstel had in zoverre een ‘take it or leave it’- karakter dat ABN AMRO bij brief aan [X] heeft meegedeeld dat zij boventallig werd, alsmede welk bedrag haar als beëindigingsvergoeding zou toekomen. Dit bedrag was gebaseerd op de per 19 februari 2009 geldende (gewijzigde) severance policy.

ABN AMRO stelt dat er naar aanleiding van deze brief wel overleg mogelijk was. Bij pleidooi heeft ABN AMRO desgevraagd toegelicht dat [X] de mogelijkheid had bezwaar te maken tegen de boventalligverklaring, hetgeen [X] niet heeft gedaan. Onderhandeling over de (hoogte van de) beëindigingsvergoeding was niet mogelijk. ABN AMRO heeft tijdens het pleidooi toegelicht dat de gewijzigde severance policy op het moment waarop [X] boventallig werd verklaard net was afgekondigd, zodat daarvan niet snel werd afgeweken. Volgens ABN AMRO is er wel gekeken naar mogelijke oplossingen die in het nieuwe beleid pasten, maar bleek daarvoor weinig ruimte.

Naar het oordeel van het hof kan de door ABN AMRO aan [X] gestuurde brief niet opgevat worden als een voorstel in de zin van het arrest Stoof/Mammoet, nu van enig overleg over de wijze waarop en omstandigheden waaronder (de beëindigingsvergoeding daarin begrepen) het dienstverband zou worden beëindigd geen sprake was. Daarnaast stelt ABN AMRO dat de betreffende werknemer bezwaar kon maken tegen de boventalligheid. Door ABN AMRO is echter ook toegelicht dat voordat een werknemer boventallig werd verklaard eerst intern werd gezocht naar een andere functie voor de betreffende werknemer. Pas indien er intern geen andere functie was werd de werknemer boventallig verklaard. Daarmee lijkt het maken van bezwaar tegen de boventalligheid een lege huls geworden.

Zelfs al zou de door de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet geformuleerde norm in deze van toepassing zijn dan kan dat ABN AMRO niet baten. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Op deze wijze wordt de werknemer beschermd tegen onredelijke voorstellen van de werkgever. Vervolgens dient nog te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. Aldus is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderende omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.

Indien al kan worden geoordeeld dat ABN AMRO als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden in het doen van het onderhavige voorstel op basis van de nieuwe severance policy, dan kan, naar het oordeel van het hof, aanvaarding door [X], in het licht van de omstandigheden van het geval, in redelijkheid niet worden gevergd. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.8.

In rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis hebben de kantonrechters geoordeeld, dat niet gesproken kan worden van een situatie waarop het bepaalde in artikel 7:611 BW van toepassing is, nu geen sprake is van een wijziging van omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie. De daartegen gerichte grief slaagt. In het arrest Stoof/Mammoet oordeelde de Hoge Raad slechts dat artikel 7:613 BW ‘veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen’. Voorgaande overwegingen van de Hoge Raad sluiten niet uit dat artikel 7:611 BW wordt toegepast indien de arbeidsvoorwaarden van meer dan één werknemer gelijktijdig worden gewijzigd.

Eveneens anders dan de kantonrechters hebben geoordeeld is het hof van oordeel dat wel sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Het betreft immers een van de totale arbeidsrechtelijke relatie tussen partijen deel uitmakende toezegging tot toepassing van een ongeschreven (beleids)regel die de wederzijdse rechten en verplichtingen vastlegt.

Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof van een redelijk voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in het arrest Stoof/Mammoet in deze geen sprake is. Bovendien kan, bij de onderhavige omstandigheden, niet van de onredelijkheid van de opstelling van [X] worden uitgegaan.

Artikel 6:258 BW

Het hof dient te beoordelen of de gevolgen van de door ABN AMRO gedane toezeggingen met toepassing van artikel 6:258 BW moeten worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Bij toepassing van artikel 6:258 BW dient terughoudendheid te worden betracht.

Naar de bedoeling van de wetgever is het voor de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW, niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt er slechts op aan, van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd (T-M, Parl. Gesch., p. 968; MvA II, Parl. Gesch., p. 975). De onvoorziene omstandigheden dienen van dien aard te zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de toezeggingen niet mag verwachten.

Hoewel ABN AMRO in de uitingen mededelingen en toezeggingen heeft gedaan onder de toevoeging dat de omstandigheden zouden kunnen wijzigen, is het hof van oordeel dat in deze sprake is van onvoorziene omstandigheden. De omvang en de hevigheid van de kredietcrisis, zowel voor ABN AMRO als voor de economie als geheel, zijn niet door partijen verdisconteerd. De kredietcrisis heeft dermate verstrekkende gevolgen dat dit geen omstandigheid is waarvan partijen zijn uitgegaan bij het afgeven van bij het doen van de uitingen. Derhalve is op zichzelf genomen sprake van onvoorziene omstandigheden.

Bij de beoordeling van de vraag of de onvoorziene omstandigheden aanleiding vormen voor een wijziging als bedoeld in artikel 6:258 BW neemt het hof in aanmerking dat ABN AMRO aan [X] heeft gevraagd bij haar te blijven werken en de toezeggingen heeft gedaan hier een tegenprestatie tegenover te stellen. [X] heeft aan het haar gevraagde voldaan door te blijven en heeft daarmee zijn deel van de prestatie geleverd. Toepassing van artikel 6:258 BW is niet uitgesloten in het geval een deel van de overeenkomst is uitgevoerd, maar herziening van het resterende deel van de overeenkomst zal echter slechts in uitzonderlijke gevallen in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid zijn.

Evenals de kantonrechters neemt het hof voor de invulling van de in artikel 6:258 BW voorkomende begrippen ‘redelijkheid en billijkheid’ artikel 3:12 BW tot uitgangspunt. Dit artikel bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuiging en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen. Er bestaat geen rangorde tussen deze verschillende gezichtspunten.

Redelijkheid en billijkheid verlangen op de eerste plaats trouw aan het gegeven woord. Dat telt temeer in de omstandigheid dat [X] reeds geheel heeft voldaan aan het van haar gevraagde: zij is op aandringen van ABN AMRO, die haar als “key employee” heeft aangeduid, bij ABN AMRO blijven werken. Van ABN AMRO mag dan ook in beginsel verlangd worden dat zij de daartegenover staande financiële toezegging nakomt.

In rechtsoverweging 4.6 zijn de argumenten opgesomd die ABN AMRO aan haar beroep op artikel 6:258 BW ten grondslag heeft gelegd en die ertoe moeten leiden dat van het gegeven woord mag worden afgeweken. Kort weergegeven komen deze erop neer dat de kredietcrisis, de staatsinterventie en de maatschappelijke kritiek zo diep hebben ingegrepen in de (financiële) positie van ABN AMRO dat [X] niet mag verwachten dat ABN AMRO het niveau van de severance policy jegens haar handhaaft.

Het hof stelt vast dat de kredietcrisis niet tot gevolg heeft dat ABN AMRO de aan [X] toegezegde vergoedingen niet kan betalen. ABN AMRO zinspeelt daar wel op, maar een deugdelijke onderbouwing van haar standpunt ontbreekt.

Ook de staatsinterventie dwingt niet tot een afwijking van het beginsel van de trouw aan het gegeven woord. In dit verband verwijst het hof naar de in rechtsoverweging 5.3 al aangehaalde passages uit de brief van 31 oktober 2008 van [naam], [functie] van het Ministerie van Financiën aan [naam], destijds CEO van ABN AMRO. Uit deze brief valt op te maken dat de Staat zich bij zijn interventie op het standpunt heeft gesteld dat bestaande arbeidsvoorwaarden moesten worden geëerbiedigd.

ABN AMRO wijst erop dat zij mede als gevolg van alle maatschappelijke kritiek en commotie de variabele beloningen van het (top)management al heeft aangepast. Zo zal het variabele deel van de beloning in enig jaar het vaste jaarsalaris niet overtreffen. Het hof oordeelt, dat voor zover ABN AMRO gehoor heeft gegeven aan de maatschappelijke kritiek, dat niet betekent dat [X] geen beroep mag doen op de nakoming van hetgeen ABN AMRO met haar is overeengekomen. Daarbij valt nog het volgende op te merken. ABN AMRO is een grote organisatie waarvan daarbij behorende maatschappelijke verantwoordelijkheid verwacht mag worden. De gevolgen van het door haar in het verleden gehanteerde beloningsbeleid behoren eerder voor haar rekening dan voor die van de individuele werknemer te komen.

Vervolgens is van belang dat ABN AMRO desgevraagd bij pleidooi heeft toegelicht dat in 2008 veel werknemers, die evenals [X] [afkorting] waren, zijn vertrokken met een beëindigingsvergoeding gebaseerd op de oude severance policy. De werknemer die bij ABN AMRO is gebleven, om het bedrijf door onrustige tijden te helpen, is toegezegd dat de oude severance policy bij (latere) boventalligheid van toepassing zou zijn. ABN AMRO betoogt dat uit de verklaring van de heer [naam] (productie 2 bij nadere reactie) volgt dat de bedoeling van de toegezegde beëindigingsvergoeding niet was om [X] vast te houden, maar slechts om haar een vangnet te bieden. Naar het oordeel van het hof volgt die bedoeling noch uit die verklaring noch uit de andere uitingen van de ABN AMRO. Het ging er juist om werknemers als [X] op sleutelposities te behouden in de transitieperiode.

Uit het voorgaande volgt dat, ook al zijn onvoorziene omstandigheden aanwezig, deze niet van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de gedane toezeggingen niet mag verwachten. Het beroep van ABN AMRO op artikel 6:258 BW wordt dan ook verworpen.

Artikel 6:248 lid 2 BW

Door ABN AMRO zijn aan het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW geen andere feiten en/of omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar beroep op artikel 6:258 BW. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat er geen omstandigheden zijn welke van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde nakoming van de toezeggingen mag verwachten, gaat ook het beroep van ABN AMRO op artikel 6:248 lid 2 BW niet op.

In het incidenteel hoger beroep

Onvoorziene omstandigheden artikel 6:258 BW

De eerste grief komt [X] op tegen het oordeel van de kantonrechters dat in deze sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. Gelet op hetgeen het hof in rechtsoverweging 5.17 heeft overwogen faalt deze grief.

Buitengerechtelijke kosten

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, waarop grief 2 ziet, zal worden afgewezen omdat [X] de hoogte ervan niet gespecificeerd heeft en ook niet heeft gesteld dat en welke kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in art. 241 Rv. bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De advocaat van [X] stelt weliswaar dat het, gelet op de hoeveelheid zaken, niet mogelijk is de kosten per zaak te specificeren, maar in deze is in het geheel geen specificatie overgelegd, dan wel aangegeven op welke werkzaamheden deze kosten zouden zien.

Proceskosten

Partijen hebben gezamenlijk ervoor gekozen om deze zaak op grond van artikel 96 Rv. aan de kantonrechters voor te leggen, met de mogelijkheid van hoger beroep. Hierin ziet het hof aanleiding om de proceskosten compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt. Grief 3 faalt aldus.

Uitvoerbaar bij voorraad

Het vonnis van de kantonrechters is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [X] heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, haar eis vermeerderd/gewijzigd en verzocht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

ABN AMRO heeft hiertegen verweer gevoerd.

Op grond van artikel 233 jo. artikel 353 Rv. kan de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Nu er verweer is gevoerd tegen het verzoek om de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dienen de wederzijdse belangen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.

ABN AMRO stelt dat haar belang is gelegen in een restitutierisico. ABN AMRO laat echter na dit risico nader te specificeren, hetgeen wel op haar weg had gelegen (Hoge Raad 17 juni 1994, NJ 1994, 591). Gelet op het belang dat [X] heeft bij de tenuitvoerlegging van de uitspraak zal het hof het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

In het principaal en het incidenteel hoger beroep

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het principaal hoger beroep deels terecht zijn voorgesteld, maar niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis, zodat dit zal worden bekrachtigd.

Grief 1 in het incidenteel hoger beroep behoeft, gelet op hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen geen afzonderlijke bespreking. Grief 2 en grief 3 in het incidenteel hoger beroep falen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechters alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren.