Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-12-2023, nr. 200.334.337

die is gevestigd in [vestigingsplaats] 2. [appellant2]

3. [appellante3]beiden wonende in [woonplaats1] die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als verweerdershierna: de vof, [appellanten2 en 3]

advocaat: mr. C.J. Driessen

tegen

de gemeente West Maas en Waal

die is gevestigd in Beneden-Leeuwen (gemeente West Maas en Waal)

en bij de rechtbank optrad als verzoekster

hierna: de gemeente

advocaat: mr. L. Sjoerts

Op 6 december 2023 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure tot 6 december 2023 verwijst het hof naar dat tussenarrest. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest hier over.1.

In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het tweede pareringsverzoek (wsnp-verzoek) van [appellanten2 en 3] misbruik van bevoegdheid oplevert, omdat dat verzoek in het geheel niet is onderbouwd. Het verzoek kan daarom niet leiden tot verdere schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek, zodat het hof toekomt aan de beoordeling van het faillissementsverzoek van de gemeente.

In het tussenarrest is de beslissing op het hoger beroep van de vof, [appellanten2 en 3] tegen het vonnis van de rechtbank waarin zij in staat van faillissement zijn verklaard, aangehouden. Partijen en de curator zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit

te laten over de vraag of bestuursrechtelijke dwangsommen, waarop de vordering van de gemeente als aanvrager van het faillissement is gebaseerd, vallen onder de reikwijdte van artikel 611e Rv.

Het hof heeft kennisgenomen van de op 14 december 2023 van de curator ontvangen akte met bijlagen en de op 15 december 2023 van mr. Driessen en mr. Sjoerts ontvangen akten met bijlagen.

Vordering tot betaling verbeurde dwangsommen en andere vorderingen van de gemeente

In het faillissementsverzoek van 18 april 2023 baseert de gemeente haar faillissementsverzoek enkel op een vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen van in totaal € 85.000,- (naar aanleiding van opgelegde lasten onder dwangsom met betrekking tot onder meer illegale bedrijfsactiviteiten).2.De gemeente heeft bij haar verzoek dan alleen belang als de verbeurde dwangsommen niet op grond van artikel 611e Rv buiten het passief van het faillissement vallen. De vordering van de gemeente kan dan niet ter verificatie worden ingediend, zodat daarop geen uitkering uit het faillissement kan worden verkregen. Het vereiste dat de aanvrager van een faillissement bij de faillietverklaring een redelijk belang heeft, brengt immers mee dat een faillissementsaanvraag niet uitsluitend kan worden gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen.3.

De gemeente heeft in haar akte betoogd dat bestuursrechtelijke dwangsommen niet onder artikel 611e Rv vallen en dus wel in het passief worden toegelaten. Zij heeft verder in die akte vorderingen tot kostenverhaal van door haar uitgevoerde bestuursdwang (met betrekking tot illegale bouwwerken) en tot betaling van leges mede ten grondslag gelegd aan het faillissementsverzoek. Ook als bestuursrechtelijke dwangsommen wel onder artikel 611e Rv zouden vallen heeft zij daarom belang bij het faillissementsverzoek, aldus de gemeente. De vof, [appellanten2 en 3] hebben in hun akte betoogd dat bestuursrechtelijke dwangsommen wel onder artikel 611e Rv vallen en verder dat die nieuw aangevoerde vorderingen geen onderdeel uitmaken van het faillissementsverzoek, deze daarom niet tot de omvang van het geding behoren en de gemeente in strijd met de goede procesorde handelt door de vorderingen pas in haar akte op te voeren. Het hof zal eerst op dit verweer beslissen, dan het beroep van de vof, [appellanten2 en 3] op misbruik van bevoegdheid behandelen en ten slotte het faillissementsverzoek beoordelen.

Beoordeling ex nunc

Het hof moet het faillissementsverzoek ex nunc beoordelen. Dat betekent dat het hof zijn beslissing moet baseren op de toestand op het moment van de uitspraak (dit arrest). Datzelfde geldt voor de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering heeft op de schuldenaar en een redelijk belang heeft bij zijn faillissementsverzoek.4.

Ten aanzien van de door de gemeente gevorderde leges oordeelt het hof dat deze in strijd met de goede procesorde te laat zijn overgelegd. De data van deze facturen (van 2017 en van 23 februari 2023) liggen (ruim) voor het faillissementsverzoek, waardoor de gemeente deze bij haar verzoek had kunnen overleggen. Daarnaast betogen de vof, [appellanten2 en 3]

dat in 2023 geen aanleiding is geweest voor de in rekening gebrachte leges voor de behandeling van een principeverzoek, omdat door hen in 2023 helemaal geen principeverzoek is ingediend. De legesfacturen uit 2017 zijn hen onbekend en volgens hen verjaard. Ook in het licht hiervan worden deze vorderingen buiten beschouwing gelaten.

Ten aanzien van de vorderingen tot kostenverhaal wegens de uitvoering van bestuursdwang heeft de gemeente twee besluiten kostenverhaal overgelegd. Het betreft een besluit van 1 maart 2023 waaruit een kostenvordering van € 63.270,35 blijkt. De vof, [appellanten2 en 3] hebben tegen dat besluit een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij de bestuursrechter. Daarop heeft de gemeente bevestigd dat zij de uitspraak over de voorlopige voorziening zal afwachten. Op 8 mei 2023 is de voorlopige voorziening op zitting behandeld en op 17 mei 2023 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen, waardoor het kostenbesluit van 1 maart 2023 niet is geschorst. Daarnaast heeft de gemeente een tweede besluit kostenverhaal genomen op 26 mei 2023 van € 71.031,43. Ook daartegen hebben de vof, [appellanten2 en 3] een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 13 juli 2023 heeft de voorzieningenrechter dat tweede besluit wel geschorst.

Hoewel de gemeente in haar akte stelt dat het faillissementsverzoek van 18 april 2023 ook al gebaseerd was op de hiervoor genoemde vorderingen uit de kostenverhaalbesluiten, leest het hof dat in het oorspronkelijke verzoek niet terug. Ook op de zitting verklaarde de gemeente bij monde van haar advocaat dat het faillissementsverzoek is gebaseerd op de dwangsomvorderingen van in totaal € 85.000,-. Dat neemt niet weg dat het hof bij zijn ex nunc beoordeling van het faillissementsverzoek die vorderingen alsnog zal meenemen. Het kostenverhaalbesluit van 1 maart 2023 was op de datum van het faillissementsverzoek (18 april 2023) weliswaar bekend, maar ten tijde van dat verzoek liep er nog een procedure bij de voorzieningenrechter over de schorsing van dat besluit. De uitspraak van de voorzieningenrechter (waarin het besluit niet is geschorst) dateert van na het indienen van het faillissementsverzoek. Bovendien is het tweede (inmiddels geschorste) besluit van na de datum van het faillissementsverzoek. De vof, [appellanten2 en 3] waren ook bekend met deze kostenverhaalbesluiten. In haar besluit tot het opleggen van de last onder bestuursdwang, dat ook bij het verzoekschrift tot faillietverklaring van de gemeente was gevoegd, heeft de gemeente hen erop gewezen dat kosten die de gemeente moet maken voor het beëindigen van de overtredingen op de vof verhaald worden. Tussen partijen is niet in geschil dat de door de gemeente uitgevoerde bestuursdwang in de procedure bij de rechtbank en op de zitting bij het hof ter sprake is gekomen. Dat de gemeente die vorderingen uit de kostenverhaalbesluiten nu uitdrukkelijk mede aan haar verzoek ten grondslag legt, is bovendien het gevolg van de vraag van het hof in het tussenarrest van 6 december 2023 over artikel 611e Rv en (in dat licht) het belang van de gemeente bij haar faillissementsverzoek. Vanwege deze omstandigheden en omdat de behandeling van het faillissementsverzoek voor een lange tijd geschorst was door het WSNP-verzoek van [appellanten2 en 3] , is het niet in strijd met de goede procesorde dat de gemeente de vorderingen uit haar kostenverhaalbesluiten van 1 maart 2023 en 26 mei 2023 pas nu heeft overgelegd en mede aan haar faillissementsverzoek ten grondslag heeft gelegd.

De gemeente heeft belang bij het faillissement

Wat betreft de vorderingen van de gemeente op de vof, [appellanten2 en 3] op grond van de kostenverhaalbesluiten staat niet ter discussie dat deze vorderingen in het

passief van het faillissement vallen en dus tot uitkering uit het faillissement zouden kunnen leiden. Daarom heeft de gemeente belang bij haar faillissementsverzoek. Het hof komt bij deze stand van zaken niet toe aan de beantwoording van de vraag of bestuursrechtelijke dwangsommen binnen de reikwijdte van artikel 611e Rv vallen.

Geen sprake van misbruik van bevoegdheid of een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht

Het verweer van de vof, [appellanten2 en 3] dat de gemeente misbruik van bevoegdheid maakt met haar faillissementsverzoek, althans dat de gemeente daarmee het publiekrecht op een onaanvaardbare wijze doorkruist, gaat niet op. Volgens de vof, [appellanten2 en 3] had de gemeente andere mogelijkheden om de overtreding te beëindigen, bijvoorbeeld door toepassing van bestuursdwang. Nu zij heeft gekozen voor het middel van de last onder dwangsom, maakt de gemeente volgens de vof, [appellanten2 en 3] misbruik van bevoegdheid nu zij, na het verbeuren van de volledige dwangsommen, haar faillissementsverzoek indient. Daarmee wordt het primaire doel van de last onder dwangsom (het beëindigen van de overtreding) immers niet gediend. De gemeente probeert de overtredingen waarvoor lasten onder dwangsom zijn opgelegd nu te beëindigen via het faillissementsverzoek, maar daarmee wordt het publiekrecht op onaanvaardbare wijze doorkruist, zo stellen de vof, [appellanten2 en 3] . Daarnaast verwijzen de vof, [appellanten2 en 3] naar de schrijnende privésituatie van [appellanten2 en 3] .

Allereerst wil het hof benadrukken dat de privésituatie voor [appellanten2 en 3] triest en verdrietig is en dat het hof begrip heeft voor het feit dat het daardoor voor hen moeilijk is om adequaat en tijdig te kunnen reageren op diverse problemen die zij ondervinden met de gemeente en met hun schuldeisers. Dat brengt echter niet mee dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Ook is geen sprake van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht door de gemeente. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een bestuursorgaan een ruime beleidsvrijheid heeft in haar keuze voor een last onder dwangsom, dan wel een last onder bestuursdwang (artikel 5:32 lid 1 Awb). Als er een last onder dwangsom is opgelegd, dan verbeurt de overtreder de dwangsom van rechtswege als de overtreding niet is opgeheven na het verstrijken van de termijn. Blijft de betaling van de dwangsom vervolgens uit, dan heeft de gemeente de verplichting de verbeurde dwangsommen in te vorderen.5.De gemeente kan overigens ook de kosten van bestuursdwang invorderen. De invordering wordt geregeld in titel 4:4 Awb. Artikel 4:86 Awb bepaalt dat de gemeente een invorderingsbeschikking vaststelt. Na een schriftelijke aanmaning kan een bestuursorgaan vervolgens op grond van artikel 4:117 Awb een dwangbevel uitvaardigen, hetgeen een executoriale titel oplevert. Op de tenuitvoerlegging van dat dwangbevel zijn de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing (artikel 4:116 Awb). Het bestuursorgaan beschikt daarnaast over de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft (artikel 4:124 Awb). Daaronder valt ook het doen van een faillissementsverzoek.

Gelet op het voorgaande stond het de gemeente vrij om te kiezen voor het opleggen van een last onder dwangsom in plaats van een last onder bestuursdwang. Nu de dwangsommen zijn verbeurd, bestaat voor de gemeente een verplichting de verbeurde dwangsommen in te vorderen. Hoewel de gemeente er ook voor had kunnen kiezen die invordering van dwangsommen of de kosten van bestuursdwang te bewerkstelligen door het uitvaardigen van een dwangbevel, stond het haar vrij een faillissementsverzoek in

te dienen. Niet gesteld of gebleken is dat het bestuursrecht wat betreft de invordering, dus na het traject van besluitvorming waartegen bezwaar- en beroepsmogelijkheden bestaan, appellanten meer waarborgen biedt dan het privaatrecht. Daarbij speelt nog een rol dat tegen een dwangbevel op grond van artikel 8:4 lid 1 onder b Awb geen beroep kan worden ingesteld. Er is daarom geen sprake van een onaanvaardbare doorkruising van het bestuursrecht of van misbruik van bevoegdheid door het indienen van het faillissementsverzoek door de gemeente.

Beoordeling faillissementsverzoek

Het hof komt dan tot de beoordeling of, afgezien van de dwangsomvorderingen, summierlijk is gebleken van een bestaand vorderingsrecht van de aanvrager en ook van het (op dit moment) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. In verband met dat laatste moet ten minste één vordering opeisbaar zijn. Dat hoeft niet persé de vordering van de aanvrager te zijn.

De vof, [appellanten2 en 3] hebben gewezen op de lopende bezwaar- en beroepsprocedures tegen de besluiten tot kostenverhaal. Het hof begrijpt dit verweer zo, dat zij aanvoeren dat deze vorderingen nog niet opeisbaar zijn en dat deze vorderingen (daarom) niet summierlijk vast staan. Het hof is van oordeel dat - ondanks de nog lopende procedures - het bestaan van deze vorderingen summierlijk is gebleken. Vast staat namelijk dat de gemeente bestuursdwang heeft uitgevoerd en dat de gemeente daarvoor kosten heeft gemaakt. Uit artikel 5:25 Awb volgt dat de toepassing van bestuursdwang plaatsvindt op kosten van de overtreder (in dit geval de vof), tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Het is niet summierlijk aannemelijk geworden dat de door de gemeente gemaakte kosten in het kader van de uitvoering van de bestuursdwang in het geheel niet ten laste van de vof zouden komen.

Zoals overwogen in rechtsoverweging 3.2 van het tussenarrest bestaan naast de gemeente nog diverse andere schuldeisers. Zo hebben twee oud-werknemers van de vof vorderingen op de vof van in totaal ruim € 34.000,-. Ook heeft de vof belastingschulden die bestaan uit openstaande aanslagen loonheffing (vanaf 2017), omzetbelasting en motorrijtuigenbelasting, welke schuld in totaal hoger is dan € 400.000,-. Daarnaast hebben [appellanten2 en 3] ieder een hoge belastingschuld van meer dan € 100.000,- en heeft de Rabobank een vordering ingediend bij de curator van meer dan een miljoen. De vorderingen van deze schuldeisers en de opeisbaarheid daarvan zijn door de vof, [appellanten2 en 3] niet weersproken, zodat van pluraliteit van schuldeisers duidelijk sprake is. Bovendien laten de vof, [appellanten2 en 3] hun schuldeisers al langere tijd onbetaald, zodat van de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen voldoende is gebleken.

Het hof:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 31 oktober 2023;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 31 oktober 2023.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, G.P. Oosterhoff en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 december 2023.

die is gevestigd in [plaats1] 2. [appellant2]

3. [appellante3]beiden wonende in [plaats1] die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als verweerdershierna: de vof, [appellant2] en [appellante3]

advocaat: mr. C.J. Driessen

tegen

de gemeente West Maas en Waal

die is gevestigd in Beneden-Leeuwen (gemeente West Maas en Waal)

en bij de rechtbank optrad als verzoekster

hierna: de gemeente

advocaat: mr. L. Sjoerts

De gemeente heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank) bij verzoekschrift van 18 april 2023 verzocht de vof en haar (enige) vennoten [appellant2] en [appellante3] in staat van faillissement te verklaren. [appellant2] en [appellante3] hebben naar aanleiding van dat verzoek de rechtbank op 17 mei 2023 verzocht om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling (hierna: wsnp). De rechtbank heeft [appellant2] en [appellante3] bij vonnis van 3 juli 2023 niet-ontvankelijk verklaard in hun wsnp-verzoek, omdat het verzoek niet compleet was (artikel 287 lid 2 juncto artikel 285 lid 1 Fw). [appellant2] en [appellante3] zijn in hoger beroep gekomen van dat vonnis. Bij arrest van 18 september 2023 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft het wsnp-verzoek ontvankelijk verklaard, maar heeft het verzoek afgewezen op inhoudelijke gronden.

Nadat de rechtbank de oproeping voor de behandeling van het faillissementsverzoek aan partijen heeft toegezonden, hebben de vof, [appellant2] en [appellante3] de rechtbank op 26 oktober 2023 verzocht de behandeling van de faillissementsaanvraag uit te stellen en daarbij hebben [appellant2] en [appellante3] opnieuw een wsnp-verzoek ingediend (hierna: het tweede pareringsverzoek). De rechtbank heeft bij beschikking van 31 oktober 2023 dat verzoek afgewezen en bij vonnis van diezelfde datum de vof, [appellant2] en [appellante3] in staat van faillissement verklaard. [naam1] (hierna: de curator) is tot curator aangesteld. Het hof verwijst naar de beschikking en het vonnis van de rechtbank.

Bij ter griffie van het hof op 7 november 2023 ingekomen verzoekschrift zijn [appellant2] en [appellante3] in hoger beroep gekomen van de beschikking en het vonnis van de rechtbank van 31 oktober 2023. Zij verzoeken het hof om die beschikking en dat vonnis te vernietigen. Hoewel dat uit het verzoekschrift niet met zoveel woorden blijkt, begrijpt het hof dat het hoger beroep ook is ingediend namens de vof. Uit wat door partijen op de zitting naar voren is gebracht, lijken ook zij ervan uit te gaan dat ook het faillissement van de vof in hoger beroep voorligt en niet alleen dat van [appellant2] en [appellante3] .

Het hof heeft kennisgenomen van:

- het beroepschrift met producties,

- de op 10 november 2023 van de rechtbank ontvangen stukken,

- de brief met bijlagen van de curator, ontvangen op 30 november 2023,

- het V8-formulier met bijlage van mr. Driessen van 30 november 2023.

De zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2023. Hierbij is [appellant2] verschenen, bijgestaan door mr. Driessen. Verder zijn mr. Sjoerts, namens de gemeente, en de curator verschenen.

De feiten en het oordeel van de rechtbank

[appellant2] en [appellante3] hebben op hun perceel een onderneming geëxploiteerd (de vof) in onder meer het verhuren van dieren voor evenementen. Vanwege ontbrekende vergunningen voor activiteiten van de vof en het in strijd handelen met het bestemmingsplan (illegale bouwwerken, illegale hondenfokkerij en illegale verhuur van dieren) heeft de gemeente voor die overtredingen een last onder dwangsom opgelegd. Bij invorderingsbesluit van 12 januari 2023 vordert de gemeente een bedrag van in totaal € 85.000,- aan verbeurde dwangsommen. Uit het verslag van de curator van 28 november 2023 volgt dat inmiddels meer dwangsommen verbeurd zijn (van in totaal € 150.000,-), waarvoor ook een invorderingsbesluit is uitgegaan.

[appellant2] en [appellante3] hebben naast de gemeente nog diverse andere schuldeisers, wat blijkt uit de brief van de curator. De Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit heeft voor ruim € 12.000,- aan verbeurde dwangsommen ter verificatie ingediend en twee oud-werknemers van de vof hebben vorderingen ingediend van in totaal ruim € 34.000,-. De Belastingdienst heeft ten aanzien van de vof openstaande aanslagen loonheffing (vanaf 2017), omzetbelasting en motorrijtuigenbelasting, welke vordering in totaal een bedrag van € 419.296,- beslaat. Daarnaast heeft de belastingdienst afzonderlijke vorderingen op [appellant2] (€ 117.799,-) en [appellante3] (€ 100.019,-). De Rabobank heeft een vordering ingediend van in totaal € 1.029.075,54 en tot slot zijn er (ten aanzien van de vof, [appellant2] en [appellante3] ) nog verschillende concurrente vorderingen ingediend van in totaal ruim € 85.000,-.

De rechtbank heeft het verzoek om schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek afgewezen, omdat [appellant2] en [appellante3] met het tweede pareringsverzoek volgens de rechtbank misbruik maken van bevoegdheid. De rechtbank heeft de vof, [appellant2] en [appellante3] vervolgens in staat van faillissement verklaard, omdat van het vorderingsrecht van de gemeente summierlijk is gebleken en bovendien is gebleken dat de vof, [appellant2] en [appellante3] in een toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen.

Gezamenlijke behandeling schorsings- en pareringsverzoek en faillissementsverzoek

De beslissing van de rechtbank om het verzoek tot faillietverklaring niet opnieuw te schorsen is door de rechtbank als een beschikking aangemerkt. Het hof begrijpt de beslissing zoals opgenomen in die beschikking daarnaast ook als een afwijzing van het nieuwe wsnp-verzoek (het tweede pareringsverzoek). Partijen hebben de beschikking ook op die wijze opgevat, zoals zij ter zitting bij het hof verklaarden. De rechtbank heeft op dezelfde datum bovendien vonnis gewezen, waarbij de vof, [appellant2] en [appellante3] in staat van faillissement zijn verklaard. Het hof zal de beoordeling van het hoger beroep van zowel de beschikking als het vonnis om praktische redenen gezamenlijk behandelen.

Het tweede pareringsverzoek en de schorsing van het faillissementsverzoek – juridisch kader

Artikel 3 en 3a Fw strekken ertoe dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat een natuurlijke persoon failleert. Daartoe is bepaald dat bij gelijktijdige aanhangigheid van een verzoek tot faillietverklaring en een wsnp-verzoek, laatstbedoeld verzoek als eerste in behandeling komt en de behandeling van eerstbedoeld verzoek wordt geschorst (art. 3a leden 1 en 2 Fw). De natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een wsnp-verzoek in beginsel indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Artikel 3a Fw is ook van toepassing bij een herhaald wsnp-verzoek. Indien een dergelijk herhaald verzoek bij de rechtbank wordt ingediend, zal die rechtbank (of het hof) dan ook in beginsel de behandeling van het faillissementsverzoek moeten schorsen, totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op dit herhaalde wsnp-verzoek is beslist (art. 3a lid 2 Fw). De rechter kan echter afzien van schorsing indien hij tot het oordeel komt dat de schuldenaar misbruik maakt van zijn bevoegdheid door (nogmaals) een wsnp-verzoek in te dienen (artikel 3:13 BW in verbinding met artikel 3:15 BW). Daarvan zal onder meer sprake kunnen zijn indien het (herhaalde) wsnp-verzoek wordt ingediend met geen ander doel dan de behandeling van het faillissementsverzoek te vertragen, of indien de betrokkene, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij indiening van een (nieuw) wsnp-verzoek en dat van de indiener(s) van het faillissementsverzoek bij voortvarende behandeling daarvan, in redelijkheid niet tot de indiening van dat (nieuwe) verzoek had kunnen komen. De rechter kan voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid grond vinden in de omstandigheid dat de schuldenaar een nieuw wsnp-verzoek indient zonder dat hij ter zake dienende nieuwe omstandigheden aanvoert. Voert de schuldenaar zodanige omstandigheden wel aan, dan kan bij de beoordeling of sprake is van misbruik van bevoegdheid mede van belang zijn of hij die omstandigheden al bij de behandeling van zijn eerdere wsnp-verzoek had kunnen aanvoeren. Voorts kan van belang zijn op welke grond het eerdere wsnp-verzoek is afgewezen en hoe lang de schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek inmiddels heeft geduurd. Ook kan de omstandigheid dat de schuldenaar talmt met het verschaffen van relevante informatie bij de behandeling van het nieuwe wsnp-verzoek, een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van misbruik van bevoegdheid.1.

Het hoger beroep tegen de beschikking zal worden afgewezen

Hoewel (ingevolge bovenstaande) ook een tweede pareringsverzoek in beginsel de behandeling van een faillissementsverzoek schorst, volgt het hof de rechtbank in haar oordeel dat [appellant2] en [appellante3] met het tweede pareringsverzoek misbruik maken van bevoegdheid. Het hof heeft bij arrest van 18 september 2023 het eerste wsnp-verzoek van [appellant2] en [appellante3] op inhoudelijke gronden afgewezen vanwege het ontbreken van stukken en informatie. Ook nadat het hof hen daarvoor nog twee weken de gelegenheid had gegeven, hebben [appellant2] en [appellante3] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van hun schulden te goeder trouw zijn geweest. [appellant2] en [appellante3] hebben op 26 oktober 2023 een nieuw wsnp-verzoek ingediend, maar hebben daaraan geen nadere stukken ten grondslag gelegd. In het tweede pareringsverzoek stellen [appellant2] en [appellante3] zich op het standpunt dat de behandeling van het faillissementsverzoek moet worden uitgesteld, omdat op de dag van die behandeling ook een gesprek gepland stond met een medewerker van Zuidweg Schuldhulp in het kader van de ondersteuning bij een nieuwe (en volledige) wsnp-aanvraag. Die omstandigheid doet echter niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van [appellant2] en [appellante3] om het wsnp-verzoek met voldoende stukken te onderbouwen, waarbij Zuidweg Schuldhulp enkel een ondersteunende rol heeft. De benodigde informatie ligt in het domein van [appellant2] en [appellante3] en niet in dat van Zuidweg Schuldhulp. Het ligt in eerste instantie dan ook op de weg van [appellant2] en [appellante3] zelf om (zoveel mogelijk) de benodigde gegevens te verzamelen en over te leggen ter onderbouwing van hun verzoek. [appellant2] en [appellante3] hebben echter met geen enkele documentatie hun nieuwe wsnp-verzoek gestaafd. Ook de rapportage ter onderbouwing van het financiële toekomstperspectief die in het beroepschrift was aangekondigd is door hen niet ingediend. Bovendien is niet gebleken van een ter zake dienende nieuwe omstandigheid die erop wijst dat het hof zonder aanvullende stukken nu anders op het wsnp-verzoek zou beslissen dan het hof in september van dit jaar deed. Daarbij komt dat de behandeling van het faillissementsverzoek nu al sinds 17 mei 2023 is geschorst. Het opnieuw indienen van een kaal wsnp-verzoek levert bij deze omstandigheden misbruik van bevoegdheid op en kan daarom niet leiden tot een schorsing van het faillissementsverzoek. Dat betekent ook dat het hoger beroep tegen de afwijzing van het tweede pareringsverzoek zal worden afgewezen.

Het faillissementsverzoek - juridisch kader

Een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Bovendien is vereist dat de verzoeker van een faillissement bij de faillietverklaring een redelijk belang heeft.

Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft, is een noodzakelijke maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het zogenoemde pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Is artikel 611e Rv van toepassing?

Het hof stelt vast dat de vordering waarop de gemeente haar faillissementsverzoek baseert uitsluitend bestaat uit verbeurde dwangsommen. Artikel 611e Rv bepaalt dat een dwangsom gedurende het faillissement van de veroordeelde niet kan worden verbeurd (lid 1) en bovendien dat dwangsommen die vóór faillietverklaring verbeurd zijn, niet worden toegelaten in het passief van het faillissement (lid 2). Dat heeft tot gevolg dat een schuldeiser met een vordering die uitsluitend bestaat uit verbeurde dwangsommen mogelijk geen belang heeft bij een faillissementsverzoek van haar schuldenaar, omdat die vordering niet ter verificatie kan worden ingediend en dat daarop dus ook geen uitkering uit het faillissement kan worden verkregen.2.In dat kader speelt de vraag of de bestuursrechtelijke dwangsommen waarop de vordering van de gemeente is gebaseerd ook dwangsommen zijn als bedoeld in artikel 611e Rv.

Akte uitlaten partijen en curator

Nu deze vraag in het onderzoek ter zitting niet aan bod is gekomen, is dat onderzoek niet volledig geweest. Partijen en de curator krijgen daarom de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de toepasselijkheid van artikel 611e Rv ten aanzien van de bestuursrechtelijke dwangsommen waarop de vordering van de gemeente is gebaseerd.3.

Het hof verzoekt partijen en de curator hun aktes eerst over en weer aan elkaar toe te zenden, waarna zij in hun eigen akte een reactie kunnen opnemen op de akte(s) van de andere partij en de curator. Het hof zal partijen en de curator na ontvangst van de akten informeren over de nieuwe arrestdatum.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

geeft partijen en de curator de gelegenheid om uiterlijk op vrijdag 15 december 2023 om 12.00 uur bij het hof de akte zoals hiervoor omschreven in r.o. 3.9 in te dienen.

Voorafgaand aan het sturen van de akte aan het hof dienen de advocaten van partijen en de curator deze akte uiterlijk op dinsdag 12 december 2023 aan de advocaat van de andere partij en de curator toe te sturen, zodat over en weer op de inhoud kan worden gereageerd door in de eigen akte een beknopte reactie daarop op te nemen. Zonder instemming van de andere partij en de curator staat het de advocaten en de curator niet vrij de tekst van hun akte te wijzigen (met uitzondering van de reactie) nadat deze is toegezonden aan de advocaat van de wederpartij en de curator.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, G.P. Oosterhoff en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2023.