20.2.4 Het juridisch discours inzake achterstelling

Al lange tijd vindt er in Nederland onder juridische auteurs een discussie plaats over de normering van aandeelhoudersleningen. De meningen verschillen zowel over de mogelijkheden die het huidige, positieve recht biedt om aandeelhoudersleningen in faillissement achter te stellen bij de overige vorderingen, als over de wenselijkheid van (de invoering van) een daartoe strekkende wettelijke regeling. Reeds in 1988 wees Slagter erop dat een moedervennootschap haar dochter niet altijd financiert met risicodragend kapitaal, maar ook met “risicomijdend vermogen”, te weten door het verstrekken van leningen.1 Slagter wees erop dat de moeder in dat geval kennelijk niet bereid was te voorzien in de kapitaalbehoefte van de dochter, en door te financieren met leningen het risico van deze onderkapitalisatie afwentelde op de crediteuren van de dochter. Zijns inziens zouden crediteuren hiertegen onvoldoende beschermd worden door de onrechtmatige daad, en daarom pleitte Slagter voor de invoering van een (concernrechtelijke) regeling op basis waarvan de leningen die door de moeder aan de dochter waren verstrekt, achtergesteld werden als de dochter leed “aan een duurzaam tekort aan eigen middelen” en “de positie van de schuldeisers van de dochter aanzienlijk in het gedrang [werd] gebracht”. In dat geval zouden ook eventuele zekerheden die ten behoeve van de aandeelhouder op de activa van de vennootschap waren gevestigd, hun werking ontnomen moeten worden. Niet veel later overwogen Timmerman en Lennarts dat juist geen behoefte bestond aan bijzondere regels inzake aandeelhoudersleningen, omdat met het leerstuk van de onrechtmatige daad hetzelfde doel zou kunnen worden bereikt.2 In 2003 blies Schimmelpenninck de discussie nieuw leven in, door te pleiten voor achterstelling van aandeelhoudersleningen die waren verstrekt in crisistijd. Schimmelpenninck meende, geïnspireerd door het destijds geldende Duitse recht, dat deze bijzondere behandeling van aandeelhoudersleningen reeds mogelijk was op grond van art. 6:162 BW. In hun onderzoeksrapport van 2004 zagen ook Lennarts en Schutte-Veenstra, op basis van het Nimox-arrest, ruimte voor achterstelling van aandeelhoudersleningen.3 Daarnaast wierpen zij de vraag op of aandeelhoudersleningen konden worden achtergesteld uitsluitend op grond van het argument dat de vennootschap met te weinig eigen vermogen was uitgerust. Ook vroegen zij aandacht voor “de principiële vraag of aandeelhouders […] een verantwoordelijkheid hebben voor een behoorlijk financiering van de vennootschap”. In haar preadvies van 2006 stelde Bier zich eveneens de vraag of de wet niet zou moeten voorzien in een bijzondere regeling voor aandeelhoudersleningen.4

De Weijs beantwoordde deze vraag in 2008 bevestigend.5 Hij overwoog dat een ‘dubbele opstelling’ van de aandeelhouder moest worden aangemerkt als een vorm van schuldeisersbenadeling. Omdat aandeelhouders recht hebben op de winst, komt in een ‘downside scenario’ het verlies primair voor hun rekening. Door te financieren met leningen zouden aandeelhouders ten koste van de crediteuren een uitzondering maken op deze normatieve hoofdregel. Volgens De Weijs waren het Nederlandse insolventierecht en vennootschapsrecht “vrijwel blind” voor de “dubbele, opportunistische opstelling van aandeelhouders”. De Weijs pleitte daarom voor de invoering van een wettelijke regeling op basis waarvan vorderingen van aandeelhouders als achtergesteld geverifieerd konden worden op grond van de redelijkheid, en zekerheden gevestigd ten behoeve van vorderingen van aandeelhouders niet zonder meer afdwingbaar zouden zijn in faillissement. Hoff heeft zich in 2009 uitgesproken tegen de voorstellen van Schimmelpennick en De Weijs.6 Zijns inziens bevat de “gereedschapskist van de curator” voldoende instrumenten om op te treden tegen benadelende financieringsconstructies, en dient daaraan het instrument van de achterstelling niet te worden toegevoegd. In zijn conclusie bij een uitspraak van de Hoge Raad in 2012, waarin de achterstellingskwestie overigens niet voorlag, heeft ook A-G Langemeijer zich – bij wijze van intermezzo – over de kwestie uitgelaten; zijns inziens is achterstelling zonder een contractuele grondslag niet mogelijk.7