6.6.3 Contractuele grenzen aan upstream zekerheidsverlening: Limitation Language

Een inbreuk op § 30 GmbHG kan op grond van § 43 GmbHG leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid voor de bestuurder. Een dergelijke inbreuk kan het gevolg zijn van het in concernverband verlenen van upstream en cross-stream zekerheden aan een directe of indirecte aandeelhouder. Bijvoorbeeld ingeval de heersende vennootschap een krediet afsluit waarvoor de concernvennootschappen instaan. Ook kan het bestuur worden aangesproken ingeval ex § 64 (derde zin) GmbHG de zekerheidsverlening resulteert in betalingsonmacht van de vennootschap. Het aansprakelijkheidsrisico van de bestuurder die voorziet in een upstream of cross-stream zekerheid kan worden gemitigeerd door in de zekerhedenovereenkomst het uitwinningsrecht te beperken ten laste van de zekerheidsnemer.

Dergelijke Verwertungsbeschränkungen worden aangeduid als Limitation Language en zijn gebruikelijk in de Duitse financieringspraktijk.1 Partijen zullen bij § 30 GmbHG Limitation Language overeenkomen, op grond waarvan uitwinning alleen toelaatbaar is voor zover dit niet leidt tot Unterbilanz van de zekerheidsgever of een dergelijke toestand verergert. Bij § 64 (derde zin) GmbHG zullen partijen Limitation Language afspreken waarbij uitwinning van de zekerheid toegestaan is voor zover uitwinning niet leidt tot betalingsonmacht van de zekerheidsgever.2

Limitation Language heeft alleen schuldrechtelijke werking. Het verschaft de vennootschap een Leistungsverweigerungsrecht voor de duur van de betalingskrapte. Feitelijk verkrijgt § 30 GmbHG, dat toeziet op uitkeringen aan aandeelhouders, door het overeenkomen van Limitation Language quasi externe werking. Limitation Language kan in verschillende bewoordingen voorkomen en is afhankelijk van de bewoording die partijen afspreken. In een zaak van het Landgericht Darmstadt waren partijen de onderstaande formulering overeengekomen:

Voor de kredietgever bestaat het risico dat, op grond van de Limitation Language, twijfel ontstaat over de uitwinningsmogelijkheden van de zekerheden. In het ergste geval moet de kredietgever er rekening mee houden dat hij de gestelde zekerheid niet kan uitwinnen. Dikwijls eist de kredietgever beperkingen aan de Limitation Language. Hiertoe is het gebruikelijk dat Limitation Language niet van toepassing is voor dat gedeelte van het krediet dat wordt doorgeleid van de hoofdschuldenaar naar de zekerheidstellende vennootschap. Deze gelden hoeven overigens niet letterlijk afkomstig te zijn uit het krediet zelf, maar kunnen ook voortvloeien uit andere financieringsbronnen van de moedervennootschap. Het gaat om het totaalbedrag dat de zekerheidstellende concernvennootschap heeft ontvangen van de hoofdschuldenaar.4

Verder kan worden overeengekomen dat Limitation Language buiten beschouwing wordt gelaten wanneer de bestuurder door het nemen van maatregelen geen persoonlijke aansprakelijkheid treft. Dit kan het geval zijn bij het overeenkomen van een Beherrschungsvertrag. De aansprakelijkheid inzake § 30 GmbHG is dan immers niet van toepassing.5 Eventueel verlies dat ontstaat bij de dochtervennootschap wordt dan afgewenteld op haar aandeelhouder.6

Ook in het kader van § 64 (derde zin) GmbHG wordt gewoonlijk Limitation Language toegepast in de zekerhedenovereenkomst. Te meer omdat een Beherrschungsvertrag de werking van § 64 (derde zin) GmbHG niet aantast. Voorts is de aansprakelijkheidspositie van de bestuurder kwetsbaar omdat de stelplicht en de bewijslast bij hem ligt. Hij moet aantonen dat hij met der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns gehandeld heeft en derhalve niet aansprakelijk is. In de literatuur is ook gesteld dat het niet toepassen van Limitation Language en een daarmee samenhangend Leistungsverweigerungsrecht, op gespannen voet kan staan met de zorgplicht die een bestuurder in acht moet nemen.7 Al dit voorgaande pleit voor het toepassen van Limitation Language.

Uit de rechtspraak volgt dat Limitation Language niet meer relevant zou zijn wanneer de zekerheidsstellende concernvennootschap insolvent is geworden. Door het in werking treden van de insolventieprocedure, bestaat de reden voor de Limitation Language niet meer, namelijk het beschermen van de bestuurder tegen aansprakelijkheid voor verboden betalingen aan aandeelhouders.8 De gedachte is dat het uitwinnen van zekerheden, na het in werking treden van de insolventieprocedure, niet ten laste komt van de bestuurder. Deze gedachte is gebaseerd op de veronderstelling dat het uitwinnen van de zekerheid pas kwalificeert als betaling in de zin van § 30 GmbHG. Dit komt in faillissement voor rekening van de curator en niet voor rekening van de bestuurder.

In de literatuur is kritiek geleverd op deze gedachtegang. Door auteurs wordt namelijk gepleit dat niet het uitwinnen, maar het verlenen van zekerheid als betaling wordt gezien. Het aansprakelijkheidsrisico ex § 30 GmbHG bestaat voor de bestuurder reeds vanaf dit moment en werkt door in faillissement. In een dergelijk geval is de bestuurder daarom ook in faillissement aan te spreken voor een inbreuk op § 30 GmbHG. Het is dientengevolge voor de bestuurder noodzakelijk om Limitation Language overeen te komen die doorwerkt bij insolventie om zijn aansprakelijkheid in faillissement te beperken.9