Einde inhoudsopgave
Intellectuele eigendom in het conflictenrecht (R&P nr. IE1) 2009/5.3.3.b.iv
5.3.3.b.iv Grensoverschrijdende handelingen
mr. S.J. Schaafsma, datum 25-06-2009
- Datum
25-06-2009
- Auteur
mr. S.J. Schaafsma
- JCDI
JCDI:ADS467643:1
- Vakgebied(en)
Intellectuele-eigendomsrecht / Algemeen
Internationaal privaatrecht / Conflictenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie Schaafsma 1994; zie ook art. 7 Rome II-Verordening.
Roelvink 1998, p. 29 e.v. Een betere benaming zou zijn 'gesplitste locus', zie Strikwerda 2008 (Lex loci dampi), p. 994.
Vgl. Beier, Schricker & Ulmer 1985 (Max-Planck-Institut), p. 104 e.v.; Kreuzer 1998, p. 2257.
Zie ook Von Bar 1991, p. 518; vgl. ook Schack 2008, p. 657. Dit wordt miskend door bijvoorbeeld Carrascosa González 2004, p. 116-117. Ook de Franse Cour de cassation lijkt dit te hebben miskend in Cass. civ. I 30 januari 2007, Rev. erit. DIP 2007, p. 769-784 m.nt. Azzi (Lamore/Universal; Waterworld').
Von Bar 1991, p. 518.
Dat kan onhandig zijn, maar het is de consequentie van een multinationale exploitatie van nationale rechten. De soep wordt in de praktijk overigens vaak niet zo heet gegeten als zij soms in de literatuur wordt opgediend. Dit komt verder ter sprake in hoofdstuk 8.
Ulmer 1975, p. 15 kiest in geval van grensoverschrijdende radio-uitzendingen voor toepasselijkheid van het recht van het `Ausstrahlungsland'. Daartegenover staat de zogeheten `Bogsch-theorie', die zowel het recht van het zendland als het recht van ieder ontvangstland van toepassing acht. Deze theorie — die aansluit bij het hierboven opgemerkte — wint terrein, zie Katzenberger 2006, p. 2129-2130 met verdere verwijzingen; zie ook het Oostenrijkse OGH 16 juni 1992, GRUR Int. 1992, p. 933-935 (`Direlctsatellitensendung BI').
Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coordinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (PbEG 1993, L 248/15). Zie ook COM/1991/0276 def.; COM/1992/0526 def.; COM/1993/0426 def.; COM/2002/0430 def. De navolgende bespreking richt zich met name op het auteursrechtelijk kant van dit thema, niet op de nabuurrechtelijke kant.
Hierop is de Richtlijn niet van toepassing; vgl. overweging 32 waarin enigszins vagelijk wordt gesproken over 'kwesties waarvan de consequenties, behalve in een aantal commercieel te verwaarlozen uitzonderingsgevallen, slechts binnen de grenzen van één Lid-Staat merkbaar zijn.'
Dit is de gebruikelijke zienswijze, die ook het meest voor de hand ligt. Er zijn evenwel ook andere zienswijzen denkbaar, bijvoorbeeld de zienswijze dat de dergelijke uitzendingen vanuit een locus sine lege (de ruimte) worden uitgezonden, of vanuit de 'vlaggenstaat' van de satelliet. In dat laatste geval hanteert men de fictie dat een satelliet, voor zover deze zich in de ruimte (of het luchtruim) bevindt, wordt gelijkgesteld met het grondgebied van de vlaggenstaat (vgl. ook vliegtuigen en schepen, zie alinea 730 hiervoor). Dat is dan de staat waar de satelliet is teboekgesteld (overigens kunnen hier wel moeilijkheden rijzen; zie in dit verband ook de UN Convention on Registration of Objects Launched into Outer Space van 12 november 1974 (zie
Zie ook overweging 14 van de considerans.
Polak 1998 (Preadvies), p. 102; Katzenberger 2006, p. 2130. De Nederlandse wetgever lijkt dit te hebben miskend nu hij deze constructie heeft geïmplementeerd in art. 47b Auteurswet als een eenzijdige conflictregel (Stb. 1996, 364). Anders bijvoorbeeld de Duitse wetgever, die de implementatie niet in een conflictenrechtelijk vat heeft gegoten, maar — terecht — dichtbij de Richtlijn is gebleven door de localisering centraal te stellen (§ 20a van de Duitse auteurswet).
Toepassing van de andere leges loci protectionis is immers zinloos: zij kunnen geen bescherming leveren, want er heeft in hun territoria geen voorbehouden handeling plaatsgevonden, zo wil althans de fictie.
Zie overwegingen 7 en 14 van de considerans.
Katzenberger 2006, p. 2130, nr. 142.
In dit verband kan nog worden gewezen op een verdrag over deze materie van de Raad van Europa, de European Convention relating to questions on Copyright and Neighbouring Rights in the Framework of Transfrontier Braadcasting by Satellite, Straatsburg 11 mei 1994 (`Europees Satellietverdrag 1994')
Dat gevaar hangt dus ook boven het Europese verdrag genoemd in noot 556 van dit hoofdstuk 5.
Zie overweging 18 van de considerans. Vgl. ook overweging 17 waarin wordt overwogen dat de betrokkenen bij het bepalen van de vergoeding die voor het verwerven van de rechten moet worden betaald, rekening dienen te houden met alle voor de uitzending kenmerkende aspecten, zoals het daadwerkelijke aantal luisteraars of kijkers, het potentiële aantal luisteraars of kijkers, en de taalversie. Doorbreekt de Europese wetgever hier zijn eigen fictie? Is het dan toch een lex originis-verwijzing? Het gaat toch immers alleen om de luisteraars en kijkers in het zendland? In de (andere) ontvangstlanden wordt de 'mededeling aan het publiek per satelliet' geacht niet te hebben plaatsgevonden.
COM/2002/0430 def., par. 3.1.1. Zie ook COM/1997/0628 def., p. 12.
Met uitzondering van het land van oorsprong van het werk (art. 5 lid 3).
Terzijde: de Europese wetgever had het door hem gewenste resultaat ook kunnen bereiken door een andere materieelrechtelijke benadering, namelijk door de 'mededeling aan het publiek per satelliet' in de ontvangstlanden als voorbehouden handeling te diskwalificeren. Maar dan was overduidelijk sprake geweest van een directe aantasting van het ius conventionis van de Berner Conventie.
Een rechtvaardiging zou wellicht kunnen zijn dat de uitzendrechten in de ontvangstlanden indirect worden gewaarborgd, namelijk via een verbod op grond van de uitzendrechten van het recht van het zendland (en daar komt de harmonisatie door de Richtlijn in beeld). Immers, als de `uplink' naar de satelliet op grond van de uitzendrechten van het recht van het zendland wordt verboden, is de uitzending feitelijk ook in de andere landen van de baan. Maar zoals we al hebben gezien, gaat die vlieger niet op als het om schadevergoeding gaat.
Zie ook overweging 3 van de considerans. Het toepassingsgebied wordt in art. 1 lid 2 onder d nog iets opgerekt, namelijk in het geval dat de programmadragende signalen naar de satelliet worden doorgezonden vanuit een grondstation in een lidstaat, en in het geval dat een in een lidstaat gevestigde omroeporganisatie opdracht heeft gegeven tot de uitzending. Verder geldt de Richtlijn ook voor de EER: zie het Besluit van het Gemengd Comité EER nr. 7/94 (PbEG 1994, L 160/1, Bijlage 15).
Zie ook Katzenberger 2006, p. 2130, nr. 143. In een andere context heeft het Hof van Justitie EG al beslist dat de Richtlijn zich niet verzet tegen cumulatieve toepasselijkheid buiten haar toepassingsgebied, zie HvJ EG 14 juli 2005, nr. C-192/04, Jur. 2005, p. 1-7199; NJ2006, 467 (Lagardère).
En waarop art. 1 lid 2 onder d van de Richtlijn geen betrekking heeft.
De constructie van de Richtlijn is in Nederland als een eenzijdige conflictregel geïmplementeerd in art. 47b Auteurswet (zie daarover noot 552 van dit hoofdstuk 5). Deze eenzijdige conflictregel verklaart de Nederlandse auteurswet kort gezegd alleen van toepassing (i) in het geval dat de programmadragende signalen vanuit Nederland worden uitgezonden, en (ii) in de gevallen van art. 1 lid 2 onder d van de Richtlijn indien die zich in Nederland voordoen (zie noot 563 van dit hoofdstuk 5). Buiten deze gevallen is de Nederlandse wet kennelijk niet van toepassing op satellietuitzendingen. Op een satellietuitzending die wordt uitgezonden vanuit de Verenigde Staten en wordt ontvangen in Nederland, is de Nederlandse wet dan dus niet van toepassing. Dat is in strijd met de conflictregel in de Berner Conventie, die immers toepasselijkheid van de lokale wet voorschrijft (overigens: zou de auteur in Nederland dan, los van die niet-toepasselijke Nederlandse wet, wél aanspraak kunnen maken op het ius conventionis? Vgl. art. 5 lid 1 Berner Conventie (aangenomen dat Nederland niet het land van oorsprong van het werk is)). En voor zover de wetgever zou hebben gemeend dat in Nederland in deze gevallen het recht van het zendland van toepassing is, is dat óók in strijd met de conflictregel en het onafhankelijkheidsbeginsel van de Berner Conventie, want dat is een verboden lex originis-verwijzing De steek die art. 47b hier laat vallen door de Nederlandse lex loci protectionis in dit soort gevallen niet-toepasselijk te verklaren, wordt overigens des te pijnlijker indien de satellietuitzending wordt uitgezonden vanuit een land met een inferieur beschermingsniveau, of vanuit een locus sine lege. In het eerste geval kan de rechthebbende immers alleen nog bescherming putten uit deze andere, inferieure lex loci protectionis (alleen voor wat betreft de handelingen in het zendland); in het tweede geval staat hij met lege handen. Of moet het ius conventionis hier de rechthebbende redden? Het verdient al met al aanbeveling art. 47b Auteurswet te schrappen, om daarvoor in de plaats een bepaling bij art. 12 lid 7 Auteurswet op te nemen die is gemodelleerd naar § 20a van de Duitse auteurswet (zie noot 552 van dit hoofdstuk 5).
742. Grensoverschrijdende handelingen. Bezien wij vervolgens het vierde, nog te bespreken aspect van de lex loci protectionis-verwijzing: de problematiek van grensoverschrijdende handelingen.
743. Geen meervoudige locus. Daarbij moet eerst de volgende verduidelijking worden aangebracht. In het internationale onrechtmatige-daadsrecht, bijvoorbeeld bij grensoverschrijdende milieu-onrechtmatige daden1, kan zich het verschijnsel voordoen dat de elementen van een onrechtmatige daad zijn verspreid over verschillende landen: het onrechtmatige handelen geschiedt in het ene land (de locus actus ofwel Handlungsort), terwijl de schade ontstaat in een ander land (de locus damni ofwel Erfolgsort). Men spreekt wel over een 'meervoudige locus'.2 Dat verschijnsel kan zich in het intellectuele-eigendomsrecht niet voordoen. Het intellectuele-eigendomsrecht heeft immers alleen betrekking op handelingen — voorbehouden handelingen —, zoals in het verkeer brengen, openbaar maken, vervaardigen, enz.3 Een grensoverschrijdende inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht kan zich dus niet voordoen.4
744. Grensoverschrijdende handeling. Grensoverschrijdende handelingen zijn wel denkbaar: dat zijn handelingen die als het ware uitstralen over de grenzen van het territoir waarin zij worden verricht. Een grensoverschrijdende handeling wordt fysiek in het ene land verricht, maar levert tevens een handeling in een ander land op. Een voorbeeld is de handeling waardoor een werk in meerdere territoria tegelijk wordt openbaar gemaakt, bijvoorbeeld door een grensoverschrijdende radiouitzending, door een publicatie op internet, of — in wezen niet anders: — door een reclamebord dat vlak bij de grens zo is opgesteld, dat het ook vanuit het andere land zichtbaar is.
745. Deze grensoverschrijdende handelingen moeten per betrokken (materieel-rechtelijk) rechtsstelsel worden beoordeeld: ieder rechtsstelsel bepaalt "für den Geschehensabschnitt, der sich auf seinem Territorium zugetragen hat"5 of sprake is van een voorbehouden handeling, en — zo ja — of sprake is van inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht. Op één zo'n grensoverschrijdende handeling zijn dus meerdere leges loci protectionis van toepassing, ieder voor zijn eigen territorium.6 Wie dus vanuit het ene land een werk uitzendt naar, en daarmee openbaar maakt in een ander land, heeft te maken met twee leges loci protectionis, en kan aldus inbreuk maken op twee auteursrechten. Als volgens de auteurswet van het eerste land het 'uitzenden' in dat land een voorbehouden handeling is, kan onder deze lex loci protectionis sprake zijn van inbreuk; en als volgens de auteurswet van het tweede land het 'openbaar maken' in dat land een voorbehouden handeling is, kan onder deze lex loci protectionis ook sprake zijn van inbreuk.7
746. Satellietuitzendingen. In dit verband kan nog worden gewezen op een communautaire regeling voor grensoverschrijdende uitzendingen van auteursrechtelijk beschermde werken door middel van een satelliet: Richtlijn 93/83/EEG, die bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en de naburige rechten wik-dineert op het gebied van satellietomroep en kabeldoorgifte (de `Satellietrichtlijn').8 Satellietuitzendingen kunnen handelingen binnen de grenzen van één land zijn, namelijk wanneer zij vanuit een bepaald land via een satelliet worden uitgezonden naar alléén datzelfde land.9 Vaak zullen zij echter (ook) grensoverschrijdende handelingen zijn: zij worden dan vanuit het zendland via een satelliet (ook) uitgezonden naar een of meer andere landen (ontvangstlanden).10
747. In de Richtlijn wordt voor satellietuitzendingen het begrip 'mededeling aan het publiek per satelliet' geïntroduceerd en communautair gedefinieerd, waarbij in die definitie tegelijk wordt gespecificeerd waar de mededelingshandeling plaatsvindt.11Artikel 1 lid 2 onder a en b bepalen:
"(a) In deze richtlijn wordt verstaan onder "mededeling aan het publiek per satelliet": een handeling waarbij de programmadragende signalen voor ontvangst door het publiek onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt.
(b) De mededeling aan het publiek per satelliet, vindt slechts plaats in de Lid-Staat waar de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt."
748. Met deze definitie van de voorbehouden handeling wordt bereikt dat, onder de vigeur van de Richtlijn, ingeval van een satellietuitzending naar meerdere landen slechts één rechtsstelsel relevant is, te weten het recht van het zendland, want alleen in dat land is sprake van een voorbehouden handeling, de 'mededeling aan het publiek per satelliet'.
749. Dit is strikt genomen dus géén conflictenrechtelijke benadering van de problematiek van de grensoverschrijdende handeling: er wordt immers geen toepasselijk recht aangewezen, er wordt geen conflictregel gestipuleerd.12 Het is een materieelrechtelijke benadering: er wordt ingegrepen in het nationale intellectuele-eigendomsrecht. In het nationale intellectuele-eigendomsrecht wordt de fictie ingevoerd dat een 'mededeling aan het publiek per satelliet' alléén in het zendland kan plaatsvinden. Een 'mededeling aan het publiek per satelliet' vindt alleen in het eigen territoir plaats indien de mededeling vanuit het eigen territoir naar de satelliet is gezonden, zo wil de fictie. In de andere landen, waar de 'mededeling aan het publiek per satelliet' alleen wordt ontvangen, wordt die mededeling geacht niet te hebben plaatsgevonden. In die landen kan eenvoudigweg dus geen sprake zijn van inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten (feitelijk is dat dus een uitholling van de bescherming in die landen). Zo wordt de problematiek van de grensoverschrijdende handeling op materieelrechtelijk niveau benaderd, namelijk door de desbetreffende grensoverschrijdende handeling via een fictie te reduceren tot een nationale handeling binnen de grenzen van één land (een `handelingsfictie'). Maar die benaderingswijze sorteert natuurlijk wel degelijk effect op conflicten-rechtelijk niveau: er is nog maar één lex loci protectionis relevant, waardoor cumulatieve toepassing van meerdere leges loci protectionis niet meer aan de orde komt.13 En dat laatste is precies wat de Europese wetgever blijkens de considerans heeft gewild.14
750. Geen lex originis-verwijzing. Deze constructie lijkt wellicht op een lex originis-verwijzing (`Sendelandprinzip'), maar dat is zij niet. De bescherming in de ontvangstlanden wordt immers niet door het recht van het zendland beheerst; de bescherming in de ontvangstlanden wordt gewoon door het lokale recht beheerst, maar dat lokale recht kan geen bescherming leveren omdat in die landen de 'mededeling aan het publiek per satelliet' geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden. Er is dus nog steeds sprake van de lex loci protectionis-verwijzing15, maar de bijzonderheid is dat één lex loci protectionis is uitverkoren en de overige leges loci protectionis zijn buiten spel zijn gezet door de fictie dat de 'mededeling aan het publiek per satelliet' geacht wordt niet in hun territoria te hebben plaatsgevonden. Een consequentie hiervan moet bijvoorbeeld zijn dat er geen schadevergoeding kan worden toegewezen voor de ontvangstlanden, want in die landen wordt de `mededeling aan het publiek per satelliet' geacht niet te hebben plaatsgevonden.16
751. Verenigbaar met Berner Conventie? Het is de vraag of deze constructie verenigbaar is met de Berner Conventie.
752. In conflictenrechtelijk opzicht is de constructie strikt genomen niet in strijd met de (tot lex loci protectionis-verwijzing getransformeerde) conflictregel in het beginsel van nationale behandeling van de Berner Conventie. Wel bestaat het gevaar dat deze constructie zich in de praktijk als een lex originis-verwijzing gaat gedragen doordat men de multinationale satellietuitzending in haar totaliteit (dus voor alle betrokken landen) gaat beoordelen, aan de hand van het recht van het zendland. Dan is sprake van een verkapte lex originis-verwijzing — en een lex originis-verwijzing is in strijd met (de conflictregel en het onafhankelijkheidsbeginsel van) de Berner Conventie.17 De Richtlijn is dan ook opvallend terughoudend en voorzichtig met conflictenrechtelijke uitlatingen. De constructie wordt in de materieelrechtelijke sleutel geplaatst, al is er een bedenkelijk teken aan de wand, namelijk de overweging in de considerans dat het hier om toepassing van het beginsel van het land van oorsprong gaat.18 Dat lijkt een prefiguratie te zijn geweest, want later heeft de Europese Commissie haar conflictenrechtelijke terughoudendheid laten varen. In een verslag over de toepassing van de Richtlijn merkt de commissie op: "De toepasselijke wetgeving is die van de lidstaat waar de programmadragende signalen worden uitgezonden, en de toepassing ervan strekt zich buiten de nationale grenzen uit, tot in de lidstaten waar de signalen worden ontvangen."19 Hier lijkt de Europese Commissie ons een lex originis-verwijzing voor te schotelen — en zo'n verwijzing is als gezegd in strijd met (de conflictregel en het onafhankelijkheidsbeginsel van) de Berner Conventie.
753. Behalve in conflictenrechtelijk opzicht laat de vraag naar de verenigbaarheid met de Berner Conventie zich ook in materieelrechtelijk opzicht gevoelen. De Berner Conventie verleent de auteur immers iure conventionis uitzendrechten (artikel 1 lbis), en de auteur kan voor elk land van de Unie aanspraak maken op deze rechten (artikel 5 lid 1).20 Maar door de fictie dat de satellietuitzending alléén plaatsvindt in het zendland, worden de uitzendrechten in de ontvangstlanden illusoir gemaakt: "U hebt wel uitzendrechten, maar er wordt hier zogenaamd niks uitgezonden, dus uw uitzendrechten zijn hier niet geschonden." Zo trekt de Richtlijn in de ontvangstlanden de bodem onder het ius conventionis van de Berner Conventie weg.21 Het is de vraag of zo'n aantasting is toegelaten.22 In ieder geval is duidelijk dat wie deze materieelrechtelijke aantasting tracht goed te praten met het argument dat de uitzendrechten in de ontvangstlanden worden beschermd door het recht van het zendland, op conflictenrechtelijk vlak weer in strijd komt met de Berner Conventie, want dan is sprake van een verboden lex originis-verwijzing.
754. Men ziet: of men nu linksom of rechtsom gaat, het loopt spaak.
755. Toepassingsgebied. Hoe dan ook, de constructie geldt in ieder geval niet voor satellietuitzendingen die niet vanuit een lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte zijn uitgezonden. 23Artikel 1 lid 2 onder b spreekt immers over "de Lid-Staat." Voor satellietuitzendingen die niet vanuit een lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte zijn uitgezonden, geldt dus hetgeen eerder werd opgemerkt over grensoverschrijdende handelingen in het algemeen: meerdere leges loci protectionis komen in het spel.24 Dat geldt dus bijvoorbeeld voor een satellietuitzending die vanuit de Verenigde Staten naar Europese landen wordt gezonden.25 De Amerikaanse uitzending wordt dan, behalve onder de Amerikaanse lex loci protectionis, ook onder de verschillende Europese leges loci protectionis beoordeeld. De Nederlandse wet miskent dit: ingevolge artikel 47b Auteurswet is de Nederlandse wet in zo'n geval niet toepasselijk. Daarmee schendt Nederland de Berner Conventie.26