1.1 Achtergrond van het onderzoek

De Europeesrechtelijke component in het privaatrecht is reeds decennia aanwezig. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek wordt bijvoorbeeld op tal van punten beïnvloed door bepalingen van EU-recht. Enerzijds geschiedt dat door richtlijnen die vaak in het BW worden omgezet, anderzijds door verboden en geboden die in het stelsel van het wetboek moeten worden ingepast.1 In het eerste geval kan worden gedacht aan talrijke richtlijnen die zijn aangenomen om de consument een bijzondere vorm van bescherming te verlenen. Zo is het gebruik van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten bijvoorbeeld verboden en kan een consument een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst zonder opgave van redenen ontbinden. Dit is slechts een greep uit de vele regels die zijn geïmplementeerd in het BW als gevolg van consumentenbeschermende EU-richtlijnen.

Soms leidt het EU-recht er niet toe dat er een bepaling moet worden toegevoegd aan het BW, maar kleurt het EU-recht een bepaald, reeds in het BW voorkomend leerstuk in. Dat valt goed te zien bij de geboden en verboden die in het V(W)EU voorkomen. Zo kan worden gewezen op het kartelverbod van artikel 101 VWEU of het verbod op het misbruik maken van een machtspositie uit artikel 102 VWEU. Deze verboden uit het EU-mededingingsrecht zouden zonder een effectieve effectueringsmogelijkheid tot een dode letter worden. Het BW wordt dan gebruikt om zoveel mogelijk toepassing te (kunnen) geven aan het gebod of verbod dat voortkomt uit het EU-recht. Zo is bijvoorbeeld niet ondenkbaar dat partijen een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking op een bepaald moment aan de rechter voorleggen, wanneer daarover een geschil ontstaat. Kan de rechter dan buiten partijen om concluderen dat de overeenkomst in strijd is met de openbare orde en/of de goede zeden en de nietigheid van deze overeenkomst (met toepassing van artikel 3:40 BW) ambtshalve vaststellen?

Voornoemde voorbeelden laten zien dat het EU-recht een rol kan spelen in geschillen die op voorhand als strikt nationaal worden aangemerkt. Het EU-recht oefent dus invloed uit op de materiële rechtspositie van partijen. Zonder een effectief rechtsmiddel heeft een partij niet zoveel aan het bestaan van een materieel recht.2

Om toepassing te kunnen geven aan het materiële recht, al dan niet indirect toegekend door het EU-recht, wordt het procesrecht van de EU-lidstaten gebruikt. Het EU-recht kent namelijk zelf geen integraal wetboek van rechtsvordering, al worden er wel steeds meer regelgevingsproducten aangenomen waarin delen van het procesrecht voor grensoverschrijdende gevallen worden gereguleerd. Niettemin staat op het vlak van het procesrecht de autonomie van de lidstaten met betrekking tot de civiele procedure voorop. Keus heeft voor dit uitgangspunt wel de metafoor van een trein gebruikt: het nationale procesrecht is de locomotief die de EU- rechtelijke wagonnetjes voorttrekt.3 Met dit nationale procesrecht kan de doorwerking van het EU-recht in de nationale procedure worden verzekerd. Het EU-recht wordt dus geëffectueerd in een nationaal-procesrechtelijke omgeving.

Het betreft hier het handhaven van een materieel EU-recht in een nationaalprocesrechtelijke context. In dat geval geldt het principe van nationale autonomie: het EU-recht accepteert in beginsel de mogelijkheden en onmogelijkheden van het nationale recht, bij gebreke van een EU-rechtelijke regeling met betrekking tot dat onderwerp.4 Het is echter niet ondenkbaar dat het nationale recht zo restrictief is opgesteld dat het EU-recht er defacto niet mee kan worden verwezenlijkt of dat het partijen een onvoldoende effectief rechtsmiddel biedt. Om die laatste situatie zoveel mogelijk tegen te gaan, heeft het HvJ EU een nuancering aangebracht met betrekking tot de procedurele autonomie van de lidstaten. Een dergelijke bepaling kan alleen worden toegepast als die bepaling (materiële) rechten ontleend aan het EU-recht op gelijke wijze beschermt als rechten die zijn ontleend aan het nationale recht. Verder mag de bepaling van nationaal (proces)recht het verwezenlijken van het EU-recht niet onnodig moeilijk of praktisch onmogelijk maken. Deze dubbele toets wordt wel aangeduid als het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel en is door het HvJ EU reeds in de vorige eeuw geformuleerd.5 Los van deze twee beginselen verwijst het HvJ EU ook zo nu en dan naar het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Dat gebeurt wanneer de bepaling van nationaal recht niet een voldoende effectief beroep in rechte mogelijk maakt. Met het verwijzen naar dat beginsel kan het HvJ EU de regel van nationaal recht dan buitenspel zetten of een nog niet bestaand rechtsmiddel formuleren.

In 1995 oordeelde het HvJ EU in de Van Schijndel-zaak.6 De zaak betrof een bepaling uit een Nederlandse wettelijke regeling, welke bepaling mogelijkerwijs in strijd met het EU-mededingingsrecht was. Op deze mogelijke onverbindendheid wegens strijd met het kartelverbod uit het EU-mededingingsrecht werd eerst in cassatie een beroep gedaan. De Hoge Raad overwoog toen dat de lagere rechter die wettelijke bepaling niet ambtshalve onverbindend hadden kunnen verklaren, omdat hij daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. De Nederlandse rechter kan weliswaar ambtshalve rechtsgronden aanvullen, maar heeft daarbij wel de assistentie van partijen nodig. Zij dienen hem te voorzien van de daartoe noodzakelijke gegevens en dienen de vordering voorts zo te formuleren dat de rechtsgrond ook valt binnen het bestek waarover de rechter dient te oordelen. Is dit stelsel van de artikelen 23 tot en met 25 en 149 Rv, ook wel aangeduid met de termen partijautonomie en/of lijdelijkheid van de rechter, voldoende effectief om het kartelverbod te handhaven? En hoe zit dat met de talrijke consumentenbeschermende bepalingen die voortvloeien uit EU-richtlijnen? Als de consument zelf de voor de toepassing van die bepalingen benodigde gegevens moet overleggen, hoe effectief kunnen die rechten dan worden gewaarborgd? In de Van Schijndel-zaak verwees de HR de zaak naar het HvJ EU. Dat Hof bepaalde dat de lijdelijkheid van de rechter in dat geval in stand kon blijven. Hierna zal nog blijken dat het oordeel in de vele consumentenzaken die het HvJ EU hebben bereikt anders is geweest. Ook in het mededingingsrecht heeft het HvJ EU een nuance aangebracht.

Na deze jurisprudentie van het HvJ EU is duidelijkheid omtrent deze materie nog niet nabij. Er resteren vele vragen. Wanneer dient de rechter over te gaan tot ambtshalve ingrijpen? Is hij daarbij gebonden aan de rechtsstrijd? Moet hij ambtshalve onderzoek verrichten? Hoe valt dit in te passen in de systematiek van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering? In hoeverre verdraagt een actievere opstelling van de civiele rechter zich met de beginselen die worden gewaarborgd door artikel 6 EVRM? En heeft de jurisprudentie van het HvJ EU ook gevolgen voor de appel- en cassatierechter?