Verrekening door de fiscus (O&R nr. 62) 2011/2.3.4:2.3.4 Contractuele verrekening in geval van faillissement, surseance of schuldsanering natuurlijke personen

Verrekening door de fiscus (O&R nr. 62) 2011/2.3.4

2.3.4 Contractuele verrekening in geval van faillissement, surseance of schuldsanering natuurlijke personen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De verrekeningsregels van de Fw vormen geen dwingend recht. Op een contractuele uitsluiting van verrekening kan derhalve ook bij faillissement, surseance of schuldsanering natuurlijke personen een beroep worden gedaan.1 De vraag doet zich in dit verband voor of een contractueel bedongen verrekeningsbevoegdheid die ruimer is dan artikel 53 lid 1 Fw bijvoorbeeld een concernverrekeningsafspraak - door de gerechtigde aan de boedel kan worden tegengeworpen. Wessels2 meent dat dit niet mogelijk is:

"Een ruimere bevoegdheid strijdt met de ratio van art. 53: mocht deze schuldeiser werkelijk verwachten dat zijn schuld aan de boedel als onderpand voor de richtige betaling van al deze vorderingen (op derden, zij het met de debiteur gelieerde rechtspersonen) mocht dienen?"3

Faber besteedt ruime aandacht aan de contractuele uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid bij faillissement.4 Hij stelt voorop dat artikel 53 Fw zich er niet tegen verzet dat de bevoegdheid tot verrekening door partijen contractueel wordt uitgebreid, uitgesloten of beperkt. Volgens Faber zijn hieraan wel grenzen verbonden. Het contractuele verrekeningsbeding moet vóór de datum van het faillissement tot stand zijn gekomen. Ook moeten de te verrekenen vordering en schuld voortvloeien uit een rechtsverhouding die per datum faillissement reeds bestond. Een na de faillietverklaring ontstane vordering of schuld die niet op een dergelijke rechtsverhouding is terug te voeren, kan niet worden verrekend, ook niet op basis van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen contractueel verrekeningsbeding. Dit volgt volgens Faber uit het systeem van de Faillissementswet, het in zoverre dwingende karakter van artikel 53 Fw, het beginsel van de paritas creditorum en het fixatiebeginsel. Volgens Faber kan, met inachtneming van deze grenzen, iedere contractuele uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid die buiten faillissement aan derden kan worden tegengeworpen, tijdens faillissement worden tegengeworpen aan de boedel. Het maakt volgens hem in dit verband geen verschil van welk wettelijk vereiste voor verrekening, of van welke andere bepaling inzake verrekening, contractueel is afgeweken. Ook van het wederkerigheidsvereiste kan volgens Faber worden afgeweken. Hij schrijft daarover:5

"Een overeenkomst waarbij partijen hebben bepaald dat verrekening ook kan plaatsvinden, indien zij niet over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn, komt niet in strijd met art. 53 lid 1 Fw. Dit spreekt voor zich, indien de schuldeiser (B) een vordering op de gefailleerd (A) wil verrekenen met een schuld aan een derde (C). Deze verrekening wordt niet beheerst door art. 53 Fw. Zij vindt immers niet plaats in de relatie tot de gefailleerde, maar in relatie tot een derde, die zelf niet in staat van faillissement verkeert. Wil de schuldeiser (B) een schuld aan de gefailleerde (A) verrekenen met een tegenvordering op een derde (C), dan is art. 53 Fw wel van toepassing. De vóór de faillietverklaring tussen A, B en C gesloten overeenkomst, waarbij B's bevoegdheid tot verrekening werd uitgebreid, blijft echter ook tijdens het faillissement van A haar gelding behouden, en kan aan de failliete boedel worden tegengeworpen. Wil de verrekening effect sorteren, dan is echter vereist dat de te verrekenen schuld van B aan A voldoet aan het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw, en dat de vordering van B op C reeds vóór de faillietverklaring van A is ontstaan, of voortvloeit uit een rechtsverhouding die per faillissementsdatum reeds bestond."

De conclusie dient zich aan dat een verrekeningsafspraak, die verder gaat dan de verrekeningsregels van de Fw, normaal gesproken in faillissement, surseance of scheldsanering natuurlijker personen stand zal houden. In dit verband wijs ik erop dat zich bij een verrekeningsafspraak met de fiscus primair de vraag voordoet of contractuele verrekening tussen de fiscus en de belastingplichtige wel is toegestaan.6 Verrekeningsafspraken ten aanzien van boedelschulden in een faillissement kunnen alleen tot stand komen met instemming van de curator.7

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.