IV.A.7.8 Wordt het rechtsverkeer inderdaad beschermd?

Wie zijn oor in de notariele praktijk te luister legt, hoort daar de terechte geluiden dat de notaris voor een onaantastbare titel van overdracht staat en men de bevoegdheden van een executeur kritisch bekijkt. Het is dan ook goed om -naast het hiervoor reeds aangestipte slechts intern werkende overleg- en toestemmingsvereiste - uitgebreidte bezien in hoeverre het rechtsverkeer be-schermdwordt als een executeur 'zijn vertegenwoordigingsboekje' te buiten gaat, bijvoorbeeldomdat de verkoop niet noodzakelijk was om schulden van de nalatenschap te voldoen. Hierbij speelt de wetsgeschiedenis een zeer belangrijke rol voor een goedinzicht in de materie, aangezien er bij de totstandkoming van art. 4:147 BW nog al gesleuteldis aan de bepaling, zulks juist met het oog op de bescherming van het rechtsverkeer.Voor een goed begrip van de voorgeschiedenis is van belang vooraf te constateren dat de bevoegdheid van de executeur om goederen te gelde te maken en de bevoegdheid van de vereffenaar om goederen te gelde te maken in het verleden in een en dezelfde bepaling, te weten art. 4.5.3.10 werden geregeld. Later heeft de executeur een eigen plaats in de wet gekregen naast de regeling van de vereffening volgens de wet, zonder dat er op het gebied van de bevoegdheid van de executeur om goederen te gelde te maken een materiele wijziging beoogdis.

Daarnaast zal stilgestaan worden bij de vraag wat een notaris op het gebied van de verkoopbevoegdheid 'ten minste' zal moeten controleren. Het is van belang hier steeds een onderscheid te maken tussen het civielrechtelijke gel-digheidsvraagstuk en de tuchtrechtelijke norm.

Hoe dacht Meijers in zijn ontwerp over de bescherming van het rechtsverkeer in het kader van de bevoegdheid van de executeur om goederen te gelde te maken?

In het ontwerp Meijers1 luidde het laatste lid van het betreffende art. 4.5.3.10:

Hij gaf hierbij de navolgende toelichting:

Twee dingen vallen op. Er werd een link gelegd met de interne werking van art. 72 Faillissementswet en 'slechts' de koper te goeder trouw wordt beschermd.

Dit nodigt uit om de bevoegdheid van de faillissementscurator om goederen te verkopen uit de boedel eens nader te bezien. Art. 72 Faillissementswet zoals het destijds2 luidde, sprak zeer duidelijke taal:

De geest van het huidige art. 72 lid 1 Faillissementswet is overigens op dit punt niet veranderd.3 Het was vervolgens Van de Velde die zich in zijn preadvies voor de BCN4 verzette tegen het feit dat er voor de executeur/vereffenaar toch nog een uitzondering werd gemaakt op het uit de Faillissementswet overgenomen beginsel van 'slechts interne werking' van bevoegdheidsoverschrijdingen door de faillissementscurator. Hij was van mening dat de rechtszekerheid hierdoor aanzienlijk verminderd werd. En stelde zich voor de praktijk de vragen: Hoe zal de goede trouw van de verkrijger worden bewezen? En wanneer zal men die goede trouw kunnen aannemen? En kwam tot de conclusie dat dit 'niet te spoedig' het geval was.

De Commissie Erfrecht van de KNB5 sloot zich bij de kritiek van Van de Velde over art. 4.5.3.10 aan. De minister6 was echter nog niet helemaal 'om' en reageerde als volgt op beide publicaties:

De verkrijger te kwader trouw zou en moest buiten de deur gehouden worden als het aan de minister lag, maar was het voor het overige met de kritiek eens en vervolgde met de mededeling:

Na aandringen van de Commissie voor Justitie ging de minister uiteindelijk overstag en liet hij (zelfs) het bewuste vijfde lid (voorheen lid 4) vervallen. Gezien het grote belang voor de rechtspraktijk en om alle 'misverstanden' weg te nemen, zal ik ook deze passages uit de parlementaire geschiedenis opnemen:7

Indachtig het Duitse recht ten aanzien van de Testamentsvollstrecker vul ik de woorden van de minister waar het de actie uit onrechtmatige daad betreft nog aan met de opmerking dat de executeur sowieso 'eens' rekening en verantwoording zal moeten afleggen.

Met het uitdrukkelijk laten vervallen van het betreffende lid 5 is derhalve uiteindelijk de visie van Van de Velde in de wet gekomen, die opriep tot het toepassen van het in art. 72 van de Faillissementswet neergelegde beginsel van interne werking op het handelen van de executeur.

Resume.- De executeur heeft op grond van de wetsgeschiedenis civielrechtelijk gezien in alle gevallen vertegenwoordigingsmacht, ook al wordt er niet over-legdmet de erfgenamen, al heeft hij niet de vereiste toestemming en ook al betreft het niet een tegeldemaking in het kader van de schulden van de nalatenschap, waarbij vertegenwoordigingsmacht niet verward dient te worden met de beladen term vertegenwoordigingsbevoegdheid. Hier uit zich het onderscheid tussen de interne en de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid. De term vertegenwoordigingsmacht dient bezien te worden in het licht van de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid. Gezien de wetsgeschiedenis is ook de wetenschap van de wederpartij niet relevant voor de rechtsgeldige totstandkoming van de binding van de erfgenamen en de op deze causa gebaseerde levering.8

De onderhavige civielrechtelijke conclusie over de rechtsmacht van de executeur neemt niet weg dat er tuchtrechtelijke normen zijn, zoals een zorgplicht jegens de executeur, die de notaris niet uit het oog mag verliezen, waarover hierna meer.

Van belang is te constateren dat in het hierboven reeds vermelde arrest van Hof Amsterdam van 8 september 1994, NJ 1995, 700 (Klaver/De Roomsch-Katholieke Parochie van de Heilige Georgius), gewezen onder oude erfrecht, anders9 geleerdwerd. Het hof nam aan dat testamentaire beperkingen van de bevoegdheid van de executeur-boedelberedderaar niet alleen interne werking hadden, maar ook werking tegenover derden.

Op basis van de wetsgeschiedenis kan eenvoudig aangetoond worden dat de wetgever (met het laten vervallen van lid 5 van art. 4:147 BWen het duidelijk aangeven van de reden hiervan) 'willens en wetens' gekozen heeft voor een vertegenwoordingsbevoegdheid van de executeur waarvan de beperkingen slechts interne werking hebben. Dit werkt door naar het bepaalde in art. 3:40 lid3 BW waaruit zonder meer blijkt dat er wetsbepalingen kunnen zijn die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdig verrichte rechtshandelingen aan te tasten. De strekking van de beperkingen op grond van art. 4:147 BW is in de parlementaire geschiedenis zeer duidelijk aangegeven. Niet mogen is immers iets anders dan niet kunnen oftewel de executeur kan de erfgenaam binden zonder het te mogen.10 Dit betekent vanzelfsprekend niet dat de executeur misbruik mag maken van deze vertegenwoordi-gingsmacht.11 Van een koper mag overigens wel verwacht worden dat hij verlangt dat de executeur zijn vertegenwoordigingsmacht aantoont door een verklaring van executele of andere verklaring van erfrecht als bedoeld in art. 4:188 BW. Iedereen kan immers wel zeggen dat hij executeur is?

Zoals opgemerkt bevrijdt de civielrechtelijke conclusie ten aanzien van vertegenwoordigingsmacht van de executeur, de notaris niet van zijn eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot intern werkende bevoegdheidsbeperkingen. Voordat ik in zal gaan op de vraag wat de notaris op grond van de tuchtrechtelijke normen dient te controleren om een executeur in een akte van levering bij een te gelde making van nalatenschapsgoederen zelfstandig te kunnen laten optreden, besteed ik eerst nog aandacht aan de grenzen van de beheersbevoegdheid van de executeur als bedoeld in art. 4:144 BW.

Aan deze algemene bevoegdheid, zou onder omstandigheden wellicht ook een bevoegdheid om goederen van de nalatenschap te vervreemden afgeleid kunnen worden.

De methode voor de erfgenaam om zich vooraf tegen de vertegenwoordigingsmacht van de executeur te beschermen is overigens het conservatoir beslag. In de parlementaire geschiedenis12 wordt - zij het in een andere context - de navolgende hint gegeven:

Wat de actie uit onrechtmatige daad betreft tegen de koper, wijs ik op een recent arrest van de Hoge Raad waarbij het passeren van een voorkeursrecht van de pachter een onrechtmatige daad opleverde van de koper. De Hoge Raadgaf op 26 januari 2007 het navolgende richtsnoer:13

De 'bijkomende omstandigheden' zullen derhalve de doorslag moeten geven om het handelen van de derde als een onrechtmatige daad te kunnen aanmerken. Ik denk hierbij met name aan 'samenspanning' tussen executeur en koper.