Overheidsprivaatrecht. Didam. Bodemzaak van HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (Didam Have/Montferland en Groenstaete).

Het hof zal beslissen dat de gemeente ten onrechte geen ruimte voor mededinging heeft geboden bij de verkoop van de gemeentehuislocatie, dat de gemeente en Groenstaete daarom wordt verboden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst, dat de koop- en samenwerkingsovereenkomst worden vernietigd, dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij de schade moet vergoeden aan Didam Have c.s., nader op te maken bij staat. Het hof legt hieronder uit hoe het tot deze beslissingen is gekomen.

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.7 van het bestreden vonnis beslist dat de gemeente niet verplicht was om voorafgaande aan de verkoop van de gemeentehuislocatie ruimte voor mededinging te bieden, zodat alle in de locatie geïnteresseerde partijen een bod zouden kunnen uitbrengen. In het kort heeft de rechtbank dat als volgt gemotiveerd. Het is begrijpelijk dat de gemeente exclusief met Groenstaete is gaan onderhandelen, omdat deze al sinds 2012 betrokken was bij de ontwikkeling van het centrumgebied, ook mede gezien de bestaande contacten tussen de gemeente en Groenstaete (rechtsoverweging 4.3). Op dit moment kan niet worden aangenomen dat de in het publieke recht ontwikkelde mededingingsnorm ook van toepassing is op de verkoop van de gemeentehuislocatie, zodat de gemeente niet was gehouden dit perceel via een openbare biedingsprocedure in de markt te zetten (rechtsoverweging 4.4). Bij de verkoop van grond door de overheid is de mededingingsnorm alleen dan van toepassing als de overheid op een verkapte manier publieke rechten verdeelt en dat is hier niet aan de orde (rechtsoverweging 4.5). Verder hebben de gemeente en Groenstaete een voldoende gemotiveerd beroep op uniciteit gedaan. Uit de gebondenheid van de gemeente aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vloeit voort dat de gemeente de grond niet mag verkopen in strijd met het willekeurbeginsel en bij de selectie van de koper zakelijke criteria moet hanteren. Deze zakelijke criteria zijn in dit geval de omstandigheden dat Groenstaete (i) interesse bleek te hebben, (ii) een bestaande grondpositie in het plangebied had en (iii) afspraken had met twee complementaire supermarkten. Didam c.s. voldeden niet aan deze zakelijke criteria (rechtsoverweging 4.7). Ten slotte is de positie van Didam Have c.s. niet gelijk aan die van Groenstaete, omdat Didam Have c.s. niet bekend stonden als projectontwikkelaar, terwijl dat wel het geval was met Groenstaete. Verder hadden Didam Have c.s., anders dan Groenstaete, geen concreet bod op de locatie uitgebracht, waarbij niet van belang is de stelling van Didam Have c.s. dat de gemeente de daarvoor benodigde informatie niet ter beschikking wilde stellen (rechtsoverweging 4.7).

Tegen deze overwegingen richten zich de grieven 2 tot en met 6. De grieven zijn gegrond, omdat de aangevallen overwegingen in strijd zijn met het Didam-arrest, waaruit het hof de navolgende passages citeert:

Het staat vast dat de gemeente de in rechtsoverweging 3.1.4 genoemde ruimte aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar de gemeentehuislocatie niet heeft geboden en evenmin de in rechtsoverweging 3.1.5 genoemde passende mate van openbaarheid heeft verzekerd noch de in beide rechtsoverwegingen vermelde objectieve, toetsbare en redelijke beleidscriteria heeft vastgesteld. Verder heeft de gemeente de in rechtsoverweging 3.1.6 genoemde bekendmaking van de voorgenomen verkoop aan Groenstaete niet verricht evenmin als de motivering waarom bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat alleen Groenstaete in aanmerking komt als koper van de gemeentehuislocatie.

De gemeente en Groenstaete hebben betwist dat er sprake is van schaarste, althans hebben gesteld dat alleen Groenstaete een serieuze gegadigde was gezien haar eigendomspositie in het plangebied en haar contacten met Coop en Aldi. De rechtshandelingen die de gemeente voornemens was aan te gaan, betroffen niet alleen de verkoop van de gemeentehuislocatie, maar ook de samenwerkingsovereenkomst tot realisatie op kosten van de projectontwikkelaar van het projectplan. Daartoe was alleen Groenstaete in staat. Didam Have c.s. waren daartoe niet in staat en hadden bovendien geen belangstelling dit plan te realiseren.

Deze argumenten gaan niet op. In de totstandkomingsfase van het Masterplan werd duidelijk dat in het kader van het beleid om supermarkten in het centrumgebied te concentreren, herbestemming van de gemeentehuislocatie tot een supermarkt een interessante of wenselijke optie was. Op p. 25 van het Masterplan van 18 maart 2016 is vermeld dat het oude gemeentehuis ook als potentiële supermarktlocatie is opgemerkt. Kort daarop is de gemeente exclusief in onderhandeling getreden met Groenstaete over het opstellen van, wat later is geworden, het projectplan tot realisering van onder meer een supermarkt op de gemeentehuislocatie en een parkeerplaats op de bibliotheek/postkantoorlocatie. Die beslissing van de gemeente verdraagt zich niet met de regels van de Hoge Raad uit het Didam-arrest. In plaats van het voeren van exclusieve onderhandelingen met Groenstaete had de gemeente ruimte voor mededinging moeten creëren conform de in rechtsoverwegingen 3.1.4–3.1.5 van het Didam-arrest vermelde regels. Op dat moment was er geen sprake van een uitzonderingspositie van Groenstaete die het volgen van de in rechtsoverweging 3.1.6 genoemde procedure van de enige serieuze gegadigde rechtvaardigde, nog daargelaten dat de gemeente ook die procedure (zie rechtsoverweging 3.1.6 van het Didam-arrest) niet heeft gevolgd. Groenstate had de bibliotheek- en postkantoorlocatie nog niet gekocht. Dat Groenstaete bij de ontwikkeling van een eerder plan heeft samengewerkt met Woningstichting Plavei, eigenaar van de postkantoorlocatie, is onvoldoende concreet om als relevante factor te laten meewegen. Een opdrachtrelatie van Groenstaete met Coop, die eigenaar van de Cooplocatie is, vormt evenmin een reden om aan te nemen dat Coop/Groenstaete de enige serieuze gegadigde was voor verwerving van de gemeentehuislocatie. Dat wordt niet anders als Groenstaete ook contacten had met Aldi en kon verzorgen dat twee supermarkten die complementair waren (full service tegenover discount) zich zouden vestigen in het projectgebied. Didam Have c.s. hebben er terecht erop gewezen dat de samenwerkingsovereenkomst Groenstaete niet verplicht om in het projectgebied een full-service-supermarkt en een discounter te vestigen. Dat Groenstaete de enige geïnteresseerde gegadigde zou zijn — wat Didam Have c.s. betwisten — is als zodanig geen geldig argument. De passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de gemeentehuislocatie is er vooral om partijen te informeren die anders niet op de hoogte zouden zijn geraakt van de voorgenomen verkoop. Ter zitting heeft de gemeente verder bevestigd dat zij geen beleid voert dat onderscheid maakt tussen Didam Have enerzijds en Coop of Aldi anderzijds als exploitanten van een supermarkt. Juist omdat de passende mate van openbaarheid niet in acht is genomen, is ten slotte aan marktpartijen als Didam Have c.s. de kans ontnomen om aan de gemeente een aantrekkelijk plan te presenteren. Daarom moet het argument van de gemeente en Groenstaete dat Didam Have c.s. het door hen tezamen vastgestelde projectplan niet kunnen uitvoeren, worden verworpen. Om deze reden verwerpt het hof ook het beroep op het ontbreken van relativiteit (§ 11 van de conclusie van antwoord van de gemeente): de Didam-regels strekken juist tot bescherming tegen de schade die een geïnteresseerde partij als Didam Have c.s. lijdt, waarbij het er in dit geval niet toe doet of die partij een projectontwikkelaar of een supermarktexploitant is. Dat de gemeente en Groenstaete in weerwil van sommaties door Didam Have c.s. en eerst de kort-geding-procedure en daarna deze bodemprocedure zijn doorgegaan met hun plan voor het projectgebied, waardoor mogelijk kosten zijn gemaakt die nu nodeloos blijken te zijn, komt voor hun rekening.

De gemeente en Groenstaete hebben verdedigd dat er aanleiding is de koopovereenkomst in stand te laten, omdat de beslissingen in het Didam-arrest in het algemeen worden gezien als een verrassende afwijking van de daarvóór geldende rechtsopvattingen en als een forse afwijking van de tot dat moment bestaande gebruiken bij projectontwikkeling. Dat verweer wordt verworpen. De gemeente wist vanaf 2016 dat Didam Have belangstelling had om haar supermarkt te verplaatsen naar het centrumgebied. Didam Have c.s. hebben in 2018 de gemeente en Groenstaete gesommeerd de koopovereenkomst niet te sluiten met argumenten die grosso modo overeenkomen met de regels uit het Didam-arrest en zijn daarop een kort geding begonnen. Niettemin hebben de gemeente en Groenstaete de koopovereenkomst gesloten op 3 oktober 2019, kort voor de mondelinge behandeling bij dit hof in de kort-geding-procedure. Zij hebben daarmee het risico genomen dat de rechter achteraf hun standpunt niet zou volgen. Onder deze omstandigheden is vernietiging van de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW op vordering van de gepasseerde geïnteresseerde ondernemer de passende remedie tegen de niet-naleving van de regels uit het Didam-arrest. Een andere beslissing zou het voor een overheidslichaam te gemakkelijk maken om de rechter voor een voldongen feit te plaatsen door de koopovereenkomst aan te gaan nog vóór diens uitspraak. Het hof zoekt voor de sanctie van vernietiging aansluiting bij het aanbestedingsrecht. De door de Hoge Raad in het Didam-arrest geformuleerde regels die een overheidsinstantie moet naleven in (zoals in dit geval bij) de verkoop van een aan haar toebehorende onroerende zaak zijn geïnspireerd op het aanbestedingsrecht. Het gebrek van de (koop)overeenkomst die is gesloten in strijd met de Didam-regels ziet op de totstandkoming van die overeenkomst, niet op de strekking of inhoud ervan. De Hoge Raad heeft in eerdere arresten beslist dat niet-naleving van de aanbestedingsregels van Europese origine niet leidt tot nietigheid van de rechtshandeling1.. Naar analogie van deze rechtspraak en van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 20122. zal het hof daarom de vernietiging van de koopovereenkomst van 3 oktober 2019 op vordering van Didam Have c.s. uitspreken. Didam Have c.s. hebben weliswaar een verklaring voor recht gevorderd dat de tussen de gemeente en Groenstaete gesloten koopovereenkomst van 3 oktober 2019 nietig is, maar het hof zal de vernietiging van de koopovereenkomst als de minder verstrekkende sanctie ten opzichte van de sanctie van nietigheid toewijzen. Er zijn geen aanwijzingen in het dossier te vinden dat Didam Have c.s. slechts nietigheid als rechtsgevolg van de schending van de Didam-regels door de rechter beoordeeld willen zien en niet ook vernietigbaarheid. Zij hebben immers in nr. 46 onder i van de pleitnota in eerste aanleg opgemerkt dat de rechtbank de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 BW kan vernietigen. Voor de gemeente en Groenstaete is deze beslissing van het hof geen verrassing, omdat zij in hun verweer ook zijn ingegaan op mogelijke vernietigbaarheid van de koopovereenkomst en de hierboven genoemde rechtspraak van de Hoge Raad.3. Grief 8 is daarom in zoverre gegrond.

Didam Have c.s. hebben in hun toelichting op grief 8 gesteld dat ook de samenwerkingsovereenkomst nietig is, omdat zij onlosmakelijk verbonden is met de koopovereenkomst. Dat zou volgen uit artikel 7.5 van de samenwerkingsovereenkomst, waarin is bepaald dat de koopovereenkomst is verbonden met de samenwerkingsovereenkomst. De gemeente en Groenstaete hebben bevestigd dat de koop- en samenwerkingsovereenkomst onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Zij hebben niet betwist dat de aantastbaarheid van de koopovereenkomst ook de aantastbaarheid van de samenwerkingsovereenkomst meebrengt. Daaruit volgt dat het hof bij gebreke van verweer op dit punt de samenwerkingsovereenkomst wegens de onlosmakelijke samenhang met de koopovereenkomst zal vernietigen. Ook in dat opzicht is grief 8 gegrond.

Een en ander brengt mee dat de vordering van Didam Have c.s. tot het verbieden aan de gemeente om de gemeentehuislocatie te verkopen en te leveren anders dan na het doorlopen van, kort gezegd, een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure die in overeenstemming is met het Didam-arrest, in de in het dictum opgenomen formulering zal worden toegewezen. Omdat de Didam-regels de gemeente verplichten om haar onroerende zaken op deze manier ter verkoop aan te bieden, is er geen sprake van dat het verbod op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen zou moeten worden afgewezen. Het beroep op artikel 6:168 BW (§ 12 van de conclusie van antwoord van de gemeente) wordt daarom afgewezen. Omdat de tussen de gemeente en Groenstaete gesloten koopovereenkomst is vernietigd en zij nog geen uitvoering hadden gegeven aan de koopovereenkomst, zal de vordering tot ongedaanmaking van deze rechtshandelingen worden afgewezen.

Verder zal de verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Didam Have c.s. door de koopovereenkomst met Groenstaete te sluiten, worden toegewezen. De gemeente heeft immers door de koopovereenkomst te sluiten in strijd met het in artikel 3:14 BW verankerde gelijkheidsbeginsel gehandeld, bovendien op een moment dat een vordering aanhangig was tot het verkrijgen van een verbod deze overeenkomst te sluiten. Omdat de kans dat Didam Have c.s. schade hebben geleden door de onrechtmatige daad van de gemeente aannemelijk is, ook als alsnog — maar dan wel met vertraging — de door Didam Have c.s. gevorderde openbare en niet-discriminatoire biedingsprocedure wordt doorlopen, zal ook de vordering tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat worden toegewezen. In zoverre is grief 9 gegrond.

De vorderingen die betrekking hebben op de stelling van Didam Have c.s. dat ook Groenstaete onrechtmatig heeft gehandeld, zullen worden afgewezen. De omstandigheid dat de gemeente bij het aangaan van een koopovereenkomst met Groenstaete een op haar rustende verplichting — het bieden van mededingingsruimte bij de verkoop van haar grond — op een onrechtmatige manier heeft geschonden, betekent niet zonder meer dat ook Groenstaete onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Didam Have c.s. Dat is alleen zo als sprake is van bijkomende omstandigheden, die door Didam Have c.s. niet zijn gesteld en ook overigens niet zijn gebleken. Omdat de beslissingen in het Didam-arrest bovendien afweken van de toen gebruikelijke manier van onderhandse verkopen van gemeentegrond, kan niet worden gezegd dat Groenstaete onrechtmatig heeft gehandeld door toe te werken naar het sluiten van de koopovereenkomst met de gemeente. Een en ander wordt niet anders doordat de koopovereenkomst is gesloten terwijl er een verbodsvordering tegen niet alleen de gemeente maar ook Groenstaete was ingesteld. Dit onderdeel van de vorderingen van Didam Have c.s. zal worden afgewezen. In zoverre is grief 9 niet gegrond.

De gemeente heeft zich in § 4 van haar conclusie van antwoord beroepen op rechtsverwerking van Didam Have c.s. Het verwijt aan Didam Have c.s. is tweeledig. In de eerste plaats hadden Didam Have c.s. medio 2016 op zijn minst aan de gemeente duidelijk moeten maken dat zij ook geïnteresseerd waren in uitvoering van de ontwikkeling van het Raadhuisplein. In de tweede plaats had van Didam Have c.s. mogen worden verwacht dat zij hun bezwaren daadwerkelijk en onverwijld in actie om zouden zetten door in het relevante gebied de eigen positie te versterken. Dit kon van Didam Have c.s. worden gevergd omdat de gemeente en Groenstaete in de tussentijd moeite hadden genomen en kosten hadden gemaakt en omdat door het stilzitten van Didam Have c.s. Groenstaete posities had verworven die maakte dat het plan voor het centrumgebied niet meer zonder haar zou kunnen worden gerealiseerd (de blokkerende sleutelpositie van Groenstaete), aldus de gemeente. De rechtbank heeft dit verweer verworpen in rechtsoverweging 4.2 van het eindvonnis, in essentie met het argument dat de gemeente Didam Have c.s. verwijt stil te hebben gezeten en dat het enkele stilzitten onvoldoende is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. De gemeente heeft haar verweer in § 17 van haar memorie van antwoord gehandhaafd. Het hof verwerpt de argumenten van de gemeente en neemt de beslissing van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. In de eerste plaats hebben Didam Have c.s. in 2016 en 2018 de gemeente geïnformeerd over hun wens de supermarkt te verplaatsen naar het centrumgebied. Deze mededeling staat al in de weg aan een geslaagd beroep op rechtsverwerking, omdat van stilzitten geen sprake is. Mede in het licht van het verweer van Didam Have c.s. in nr. 5.1 van haar pleitnota in eerste aanleg heeft de gemeente bovendien onvoldoende toegelicht welke kosten de gemeente had gemaakt en welke moeite zij had gedaan in de periode 2016–2018 die achteraf dan vruchteloos zouden zijn. Vóór het uitbrengen van de sommaties vanaf 7 augustus 2018 had Groenstaete nog geen grond in het projectgebied verworven, zodat ook de daarop ziende stelling onvoldoende is uitgewerkt. Weliswaar had Groenstaete kort voor de eerste sommatie het postkantoor gekocht van Stichting Plavei, maar de gemeente heeft niet gesteld dat dit feit bekend was aan Didam Have c.s.

In 3.7 is beslist dat de koopovereenkomst tussen de gemeente en Groenstaete zal worden vernietigd. Daarmee zijn de vragen of de door de gemeente bedongen verkoopprijs onder de marktwaarde was en of de gemeente zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan een steunmaatregel in de zin van artikel 108 VWEU zonder belang geworden. Daarbij overweegt het hof dat ook een steunmaatregel in strijd met artikel 107 VWEU of in strijd met de meldingsplicht van artikel 108 lid 3 VWEU niet zonder meer tot nietigheid van de koopovereenkomst zou hebben geleid.4. Het hof hoeft grief 7 daarom niet te bespreken.

Didam Have c.s. hebben in eerste aanleg als incidentele vordering inzage of afschrift gevorderd van de onder 15.1 van de dagvaarding vermelde documenten. De gemeente heeft bij conclusie van antwoord één van de documenten overgelegd (het taxatierapport van de gemeentehuislocatie). De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.5 van haar vonnis van 19 augustus 2020 overwogen dat Didam Have c.s. bij die vordering daarom geen belang meer hadden. Zij heeft de vordering tot inzage of afschrift voor het overige afgewezen en Didam Have c.s. in de kosten van het incident veroordeeld. Didam Have c.s. maken in grief 10 bezwaar tegen de proceskostenveroordeling. De grief is gegrond. De gemeente en Groenstaete hebben geen gevolg gegeven aan het verzoek van Didam Have c.s. om het taxatierapport aan hen ter beschikking te stellen, zodat Didam Have c.s. genoodzaakt waren daarvoor een incidentele vordering in te stellen. Dat rechtvaardigt dat de gemeente en Groenstaete in de kosten van het incident worden veroordeeld. Dat de incidentele vordering voor het overige is afgewezen weegt onvoldoende zwaar om tot een andere beslissing te komen.

Het hoger beroep slaagt. Omdat de gemeente en Groenstaete in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank (in de hoofdzaak) veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.5.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). De gemeente heeft in nrs. 26–27 van haar pleitnota in eerste aanleg de rechtbank gevraagd om een eventuele veroordeling van haar niet uitvoer bij voorraad te verklaren. Zij zou immers gezien het verstrekkende karakter van de vorderingen de gelegenheid moeten hebben die beslissing te laten toetsen door het hof. Dit argument, voor zover de gemeente dat in hoger beroep heeft willen handhaven, kan in hoger beroep geen grond meer zijn om het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat het hof eraan voorbij gaat.