9.3.2.1 Literatuur

De dertiende druk van het Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap vermeldt over de verplichting jaarlijks binnen zes maanden na afloop een balans en een staat van baten en lasten te maken dat aangenomen wordt dat deze bepaling niet geldt voor de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap. Dit wordt onderbouwd met een verwijzing naar de eigen regeling voor de jaarrekening van de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap in Titel 9 Boek 2 BW.1 Deze passage is identiek aan die in de twaalfde druk2 en vergelijkbaar met die in de negende druk,3 zij het dat in die druk wordt verwezen naar de eigen regeling in de artikelen 2:101 BW en 2:210 BW4 en – het toenmalige – Titel 6 Boek 2 BW.

Ook Kroeze gaat uit van een geringe zelfstandige betekenis van artikel 2:10 lid 2 BW voor rechtspersonen waarop krachtens artikel 2:360 BW Titel 9 Boek 2 BW van toepassing is.5 Hij stelt dat artikel 2:10 lid 2 BW voor de meeste rechtspersonen een nadere uitwerking kent voor de externe en opgemaakte jaarrekening en dat deze nadere uitwerking voorgaat op artikel 2:10 lid 2 BW. Kroeze maakt op dit punt wel een uitzondering bij de toepasselijkheid van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW. Omdat in deze beide artikelen wordt verwezen naar artikel 2:10 BW en niet naar de specifieke bepalingen voor het opmaken van de jaarrekening door de verschillende rechtspersonen waarop deze artikelen van toepassing zijn, is de termijn van artikel 2:10 lid 2 BW voor wat betreft de aansprakelijkheid van het bestuur in geval van faillissement wel relevant, aldus Kroeze.

Huizink stelt zich ook op het standpunt dat de bijzondere regeling in Boek 2 BW voor het opmaken van de jaarrekening voor wat betreft het maken en op papier stellen van een balans en staat van baten en lasten aan artikel 2:10 lid 2 BW derogeert.6

Beckman volgt deze opvatting niet.7 Hij is van mening dat sprake is van twee separate verplichtingen. De verplichting een balans en een staat van baten en lasten te maken rust op de rechtspersoon, ongeacht het bepaalde in de artikelen 2:48 BW, 2:49 BW, 2:58 BW, 2:101 BW en 2:210 BW.8 Dit betekent dat ook wanneer het daartoe bevoegde orgaan de termijn voor het opmaken van de jaarrekening van de rechtspersoon heeft verlengd, de balans en de staat van baten en lasten toch uiterlijk binnen zes maanden na afloop van het boekjaar moeten zijn gemaakt en op papier gesteld.

Hoewel hij dit niet expliciet verwoordt, lijkt Raaijmakers de opvatting van Beckman te delen. Hij bespreekt voor de relevante rechtspersonen zowel de verplichting een balans en een staat van baten en lasten te maken als de verplichting een jaarrekening op te maken zonder daarbij te vermelden dat artikel 2:10 lid 2 BW niet van toepassing zou zijn voor deze rechtspersonen.9 Ook bij andere auteurs ontbreekt een opmerking dat de verplichting een jaarrekening op te maken tot gevolg heeft dat de verplichting een balans en een staat van baten en lasten te maken geen relevantie meer heeft.10 Hieruit leid ik af dat zij allen van mening zijn dat ook voor rechtspersonen die een jaarrekening moeten opmaken de verplichting om jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een balans en een staat van baten en lasten te maken, van toepassing blijft. Wanneer dit niet zo zou zijn, zou het voor de hand hebben gelegen om hiervan expliciet melding te maken in de door hen geschreven handboeken.

Mij spreekt de tweede opvatting het meest aan en wel om de volgende redenen. Ten eerste zie ik een taalkundig argument. Sinds de invoering van Boek 2 BW vangt (de voorganger van) artikel 2:10 lid 2 BW aan met de woorden “[O]nverminderd het bepaalde in de volgende titels van dit boek”. Die woorden kunnen niet anders worden begrepen dan dat artikel 2:10 lid 2 BW van toepassing is ongeacht hetgeen in de overige Titels van Boek 2 BW wordt bepaald.

Ten tweede ligt het zonder expliciete grondslag in de wet of expliciet aanknopingspunt in de parlementaire geschiedenis niet voor de hand te concluderen dat een wettelijke verplichting als niet van toepassing kan worden beschouwd. Zeker niet wanneer, zoals in het geval van artikel 2:10 lid 2 BW, de wet aan de niet-naleving ervan de consequentie verbindt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW is ook niet aan de orde geweest dat schending van artikel 2:10 lid 2 BW niet zou moeten leiden tot de vaststelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat de verplichting een balans en een staat van baten en lasten te maken niet van toepassing zou zijn voor de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap.

De opvatting van Kroeze dat artikel 2:10 lid 2 BW alleen betekenis heeft voor wat betreft de in dat artikel genoemde termijn in relatie tot artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW leidt mij tot een derde reden waarom zijn opvatting mij niet aanspreekt. In de opvatting van Kroeze zou een besloten vennootschap dan niet een balans en staat van baten en lasten behoeven te maken binnen zes maanden na afloop van het boekjaar, maar alleen een jaarrekening behoeven op te maken binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar met de mogelijkheid van verlenging van vijf maanden. Ervan uitgaande dat de termijn van artikel 2:10 lid 2 BW in geval van faillissement voor de aansprakelijkheid van de bestuurders wel relevant is, zou – zekerheidshalve – toch binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening moeten worden opgemaakt om niet bij een later faillissement geconfronteerd te worden met een aansprakelijkstelling wegens schending van artikel 2:10 lid 2 BW. De mogelijkheid van verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening met vijf maanden, zou dan haar relevantie grotendeels verliezen.11 Ook zou in deze visie het gebruik maken van de mogelijkheid van ontheffing voor het opmaken van de jaarrekening toch kunnen leiden tot de vaststelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat niet binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening – in plaats van de balans en staat van baten en lasten – is opgemaakt. Dat dit de bedoeling zou zijn geweest van de wetgever blijkt niet uit de parlementaire geschiedenis. Het is naar mijn mening dan ook niet passend op deze wijze de inhoud en de termijnen van de administratieplicht en de jaarrekeningplicht in het kader van de aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement met elkaar te vermengen.12