HR, 11-07-2025, nr. 24/01479

2. URW Nederland Winkels 2 B.V. (hierna: ‘URW2’) (URW en URW2 gezamenlijk hierna: ‘URW c.s.’)

Deze zaak betreft een geschil tussen een groot bouwbedrijf (BNB) en een grote commerciële vastgoedonderneming (URW c.s.) naar aanleiding van de te late oplevering van het eerste bouwdeel – een food market – van de zogenoemde “Mall of the Netherlands” in Leidschendam. In de aannemingsovereenkomst waren partijen als opleveringsdatum voor het desbetreffende bouwdeel 5 december 2017 overeengekomen terwijl de deeloplevering, die op basis van een latere overeenkomst stond gepland op 30 maart 2018, uiteindelijk heeft plaatsgevonden op 27 november 2018.

Partijen hebben over en weer vorderingen ingesteld die onder meer betrekking hebben op een door URW in verband met de te late oplevering toegepaste contractuele kortingsregeling en op vertragingsschade. De rechtbank heeft alle vorderingen over en weer afgewezen. Het hof heeft zowel BNB als URW c.s. op onderdelen in het gelijk gesteld.

In een uitvoerig cassatiemiddel bestrijdt BNB met hoofdzakelijk motiveringsklachten enkele voor haar ongunstige onderdelen van het arrest van het hof. URW c.s. hebben, mede gelet op het feitelijke karakter van de beoordeling van het hof, afgezien van het instellen van (incidenteel) cassatieberoep.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

BNB is een groot bouwbedrijf. URW was een grote commerciële vastgoedonderneming, die zich in het bijzonder concentreerde op de (her)ontwikkeling van winkelcentra. Een van haar winkelcentra was het winkelcentrum “Leidsenhage”, waarvoor zij een herontwikkelingsplan heeft bedacht. Het winkelcentrum is onder de naam “Mall of the Netherlands” herontwikkeld tot het grootste winkelcentrum van Nederland (hierna ook: ‘het project’).

URW heeft het project verdeeld in werkpakketten, met de bedoeling die pakketten in nevenaanneming bij verschillende aannemers onder te brengen. BNB heeft ingeschreven op de aanbesteding voor het cascowerk (“Core & Shell”).

Verder was het project opgesplitst in meerdere bouwdelen die op verschillende momenten (door deeloplevering) zouden moeten worden opgeleverd. Het eerste bouwdeel dat zou moeten worden opgeleverd, is de food market “Fresh!” (hierna: ‘Fresh’).

Partijen zijn in onderhandeling getreden en hebben uiteindelijk op 2 maart 2017 een Aannemingsovereenkomst (hierna: ‘de AO’)2.getekend, waarbij BNB voor een aannemingssom van € 115 miljoen zich verplicht heeft de daarin genoemde ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden te verrichten en het daarin genoemde werk te realiseren. In de AO is onder meer het volgende overeengekomen:

“(...)

Artikel 3 Het Werk

Het Werk bestaat uit:

I. Het op basis van het Bestek vervaardigen van alle voor een correcte en volledige uitvoering van het Werk benodigde Werktekeningen en berekeningen als bedoeld in artikel 4.8 van de Algemene Voorwaarden.

(...)

Artikel 8 Mijlpaaldata en datum van Oplevering

De volgende onderdelen van het Werk dienen zodanig door Aannemer te worden gerealiseerd dat hij [bedoeld zal zijn: zij, A-G] gereed zijn voor aanvaarding door Opdrachtgever uiterlijk op de hieronder vermelde mijlpaaldata:

Fresh

a) ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer: 1-10-2017[;]

b) gereed casco aannemer Core & Shell: 05-12-2017;

c) exploitatie Opdrachtgever/Opening: 05-12-2017;

(...)

Het Project, waarvan het Werk deel uitmaakt, dient geheel gebruiksgereed en overeenkomstig de in artikel 3.1 van deze Aannemingsovereenkomst genoemde contractstukken uiterlijk te worden Opgeleverd op 1 oktober 2019.

Onder “ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer” als bedoeld in artikel 8.1 van deze Aannemingsovereenkomst wordt verstaan dat (cumulatief):

a) het betreffend onderdeel van het Project zodanig veilig en gereed is dat kan worden gestart met werkzaamheden door afbouwaannemers;

b) het betreffend onderdeel van het Project wind- en waterdicht is;

(...)

In afwijking van het bepaalde in artikel 8.2 van deze Aannemingsovereenkomst en artikel 17.1 van de Algemene Voorwaarden is Aannemer verplicht ervoor zorg te dragen dat de volgende onderdelen van het Werk uiterlijk op de daarachter vermelde datum geheel gebruiksgereed en overeenkomstig de in artikel 3.1 van deze Aannemingsovereenkomst genoemde contractstukken worden opgeleverd (“deelopleveringen”):

a) deel oplevering Fresh: 05-12-2017;

b) deel oplevering Jumbo: 30-09-2018;

c) deel oplevering Central Plaza: 01-04-2019;

Ten aanzien van de deelopleveringen Fresh, Jumbo en Central Plaza is het bepaalde in artikel 17.2 tot en met 17.10 mutatis mutandis van toepassing, waarbij tussen Partijen nog nader en in goed overleg moet worden vastgesteld wat de demarcatie wordt aangaande de deeloplevering Central Plaza.

Ten aanzien van andere onderdelen van het Werk die in gebruik worden genomen door Opdrachtgever danwel een huurder van Opdrachtgever, vóór datum Oplevering Project stellen partrijen [bedoeld zal zijn: partijen, A-G] vast dat die ingebruikname kwalificeert als ‘vervroegde ingebruikname’ zoals bedoeld in artikel 18.1, en verklaren partijen hetgeen in artikel 18.1 is bepaald, op bedoelde ingebruikname mutatis mutandis van toepassing.

Artikel 9 Planning en Algemeen Tijdschema

(...)

Indien door overmacht, door of namens Opdrachtgever opgedragen Bestekswijzigingen, dan wel voor rekening en risico van Opdrachtgever komende omstandigheden, van Aannemer niet kan worden gevergd dat het Werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft Aannemer recht op termijnsverlenging (doch niet per definitie een kostenvergoeding). Omstandigheden die voor rekening en risico van Opdrachtgever komen, zijn uitsluitend omstandigheden waaraan een (ernstige) toerekenbare tekortkoming van Opdrachtgever ten grondslag ligt. In het geval van een gerechtvaardigde aanspraak op termijnsverlenging aangaande het Werk, zal de datum waarop het Project moet worden Opgeleverd evenredig verschuiven voor zover de termijnsverlenging van het Werk een relatie heeft met de geplande opleverdatum van het Project.

Artikel 10 Kortingen

Voor iedere kalenderdag dat een onderstaande mijlpaaldatum voor een onderdeel van het Werk niet wordt gehaald, is Opdrachtgever gerechtigd, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling is vereist, een korting op de Aannemingssom toe te passen van:

Fresh : ingebruikname Opdrachtgever/Opening: 05-12-2017 : € 3.000,00 per dag

(...)

Het bedrag aan kortingen die Opdrachtgever krachtens dit artikel gerechtigd is toe te passen, bedraagt maximaal 5 % van de Aannemingssom, zulks onverminderd het recht van Opdrachtgever om de werkelijk door haar geleden schade van de Aannemer te vorderen, doch uitsluitend (...) indien de door haar geleden schade het totale kortingsbedrag overstijgt, waarbij de reeds voldane korting in mindering wordt gebracht op de totaal geleden schade. (...)”

Van de AO maken deel uit de algemene voorwaarden van URW (hierna: ‘de AV’).3.In artikel 4.2 AV is bepaald:

“Aannemer heeft voorafgaand aan het sluiten van de Aannemingsovereenkomst voldoende tijd gehad om alle door de Opdrachtgever ter beschikking gestelde gegevens te bestuderen, waaronder het Bestek. De Aannemer heeft zich er – voorafgaand aan het uitbrengen van zijn prijsaanbieding en derhalve vóór het sluiten van deze Aannemingsovereenkomst – van vergewist dat de van het Bestek deel uitmakende contractdocumenten en/of overige vanwege de Opdrachtgever verstrekte gegevens, in zichzelf of onderling geen klaarblijkelijke fouten, hiaten, tegenstrijdigheden, onjuistheden of onmogelijkheden bevatten die niet in zijn prijsaanbieding zijn begrepen. Indien na het tot stand komen van de Aannemingsovereenkomst blijkt dat zulks wel het geval is en de Aannemer dat vooraf had kunnen of behoren te constateren, dan is de Aannemer zonder enig recht op bijbetaling en/of termijnsverlenging verplicht zijn werkzaamheden aan te passen en uit te voeren op aanwijzing van en ten genoegen van de Opdrachtgever. De hiermee samenhangende kosten voor Aannemer worden geacht in de Aannemingssom te zijn begrepen. De toepasselijkheid van artikel 7:753 BW wordt uitgesloten.”

Op 30 maart 2017 hebben BNB, URW en Van Rossum Raadgevende Ingenieurs B.V., die eerder door URW was ingeschakeld als constructeur, een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: ‘de VSO’).4.In de VSO is onder “overwegende dat” onder meer opgenomen dat:

“(...)

c. Unibail-Rodamco Van Rossum heeft geselecteerd voor het verrichten van constructeurs werkzaamheden ten behoeve van het Project;

d. dat partijen beschikken over het door van Rossum geproduceerde ‘constructie ontwerp’;

e. dat van de constructeurs werkzaamheden en het constructieontwerp zoals bedoeld onder c. en d. de berekening van de hoofd-draagconstructie geen deel uitmaakt;

f. Unibail-Rodamco Aannemer heeft geselecteerd voor een groot deel van de realisatie/uitvoering van het Project;

g. Unibail-Rodamco Aannemer heeft opgedragen de hoofd-draagconstructie te berekenen;

h. dat er tussen partijen onduidelijkheid bestond over de vraag wat de gevolgen zouden kunnen zijn van het verstrekken door Van Rossum van haar interne hoofddraagconstructieberekeningen (verder: ‘de concept constructieberekeningen’), welke zij slechts voor interne doeleinden heeft opgesteld en heeft gebruikt. In dat kader is Van Rossum eerder niet bereid geweest de concept constructieberekeningen ter beschikking te stellen aan Aannemer, althans aan diens constructeur (Goudstikker De Vries);

i. dat partijen thans eenduidigheid en overeenstemming hebben verkregen over hetgeen onder h. [is] bedoeld en hun afspraken/oplossing ter zake in onderhavige overeenkomst wensen vast te leggen; (...)”

Op 19 juni 2017 is tussen URW, BNB en acht andere nevenaannemers een Coördinatieovereenkomst (hierna: ‘de CO’)5.gesloten. In de CO worden verplichtingen opgelegd aan de nevenaannemers met betrekking tot de coördinatie van hun werkzaamheden en planningen. In de considerans van de CO wordt overwogen dat de nevenaannemers de volledige en tijdige realisatie van het project als een gezamenlijk doel en verplichting beschouwen en dat de nevenaannemers zich ten opzichte van elkaar verbinden om alles te doen dat in hun vermogen ligt ter vervulling van die doelstelling.

Op 19 juni 2017 is voor bouwdeel Fresh een algemeen tijdschema (hierna: ‘het ATS’) vastgesteld.6.Daarin is afgeweken van de in de AO genoemde mijlpaaldata. Dit ATS is ondertekend door alle tot dan toe gecontracteerde nevenaannemers.

BNB is begin juli 2017 begonnen met de feitelijke uitvoering van haar werkzaamheden op het werkterrein.

In de loop van de uitvoering van de werkzaamheden van BNB zijn er meerdere bestekswijzigingen doorgevoerd; partijen werkten met een zogenoemd VTW-proces.7.

URW heeft de afbouw van de algemene ruimtes van (in elk geval) bouwdeel Fresh aan nevenaannemer Gielissen gegund. Deze afbouwwerkzaamheden staan los van de afbouwwerkzaamheden door de retailers/huurders. Gielissen heeft de CO op 6 oktober 2017 ondertekend.

Fresh is vervroegd in gebruik genomen en voor het publiek geopend op 28 augustus 2018.

Partijen hebben omstreeks dat moment gecorrespondeerd over de verschuldigdheid van schadevergoeding en boetes na de ingebruikname. In een e-mail van 31 augustus 20188.schreef [betrokkene 1] van BNB aan [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) van URW:

“(…) Kunnen we niet gewoon afspreken dat er geen schade en boete wordt doorgerekend na 28-08-2018, met de verplichting dat de gevelwerkzaamheden eind oktober klaar moeten zijn???? (...)”

[betrokkene 2] heeft bij e-mail van 10 september 20189.als volgt op dat voorstel gereageerd:

“(…) Wij zijn bereid de boete voor de fresh vast te zetten op 28-8-18 op voorwaarde[n] dat de gevel (Fresh gedeelte) uiterlijk 26-10-18 gereed is.

Let op wij houden ons uitdrukkelijk het recht voor, dat wanneer de gevel op 26 oktober niet gereed is, de boete over een langere periode in rekening te brengen. (…)”

De (deel-)oplevering van Fresh heeft plaatsgevonden op 27 november 2018.

URW heeft op grond van artikel 10.1 AO (zie randnummer 1.5 hiervoor) kortingen in mindering gebracht op de aannemingssom voor Fresh.

Eerste aanleg

Bij inleidende dagvaarding van 11 maart 2020 heeft BNB URW in rechte betrokken. BNB heeft in eerste aanleg elf vorderingen ingesteld. Verkort weergegeven komen deze vorderingen op het volgende neer. BNB heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Mijlpaal Opening Fresh is komen te vervallen, althans dat de vertraging in het bereiken van de Mijlpaal Opening Fresh voor rekening komt van URW, zodat URW geen korting mag opleggen. Verder heeft BNB gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de vertraging in het bereiken van deeloplevering Fresh voor rekening van URW komt, dat BNB dienaangaande recht heeft op termijnverlenging en niet schadeplichtig is, dat URW tegenover haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de AO en de CO, dat URW ontwerpverantwoordelijk is en dat URW aansprakelijk is voor de kosten van vaststelling van aansprakelijkheid en schade. BNB heeft voorts gevorderd dat URW wordt veroordeeld tot betaling van de opgelegde korting, de vertragingskosten van BNB, de kosten van het vervaardigen van de hoofddraagconstructie, de kosten van de in verband met sneeuwbelasting, sneeuwophoping en verzwaring van de luifel benodigde aanpassingen, de kosten van het vervolmaken van het zogenoemde BIM-model,10.de buitengerechtelijke kosten en de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. Voorwaardelijk heeft BNB gevorderd dat zal worden geoordeeld dat indien de bepalingen van de AO en/of de CO aan de toewijzing van haar vorderingen in de weg zou(den) staan, een beroep op die bepalingen strandt op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of schuldeisersverzuim bij URW, althans dat die bepalingen partieel worden vernietigd wegens dwaling.

URW heeft in reconventie, samengevat, gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- te verklaren voor recht dat BNB aansprakelijk is voor de door URW geleden schade ten gevolge van de door BNB veroorzaakte vertraging in de deeloplevering van het bouwdeel Fresh, in het bijzonder:

a. door URW gederfde huurinkomsten en aan huurders toegekende schadevergoedingen en huurvrije perioden;

b. door URW gemaakte extra projectorganisatiekosten;

c. kosten die URW aan Gielissen heeft voldaan in verband met de klimaatinstallatie die URW heeft moeten laten aanleggen om bouwdeel Fresh vervroegd in gebruik te kunnen nemen;d. kosten die URW heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte op grond van art. 6:96 lid 2 onder b en c BW;en dat deze schade meetelt bij de vaststelling van de door URW totaal geleden schade als bedoeld in artikel 10.5 AO, althans te verklaren voor recht dat de hiervoor bedoelde schade meetelt bij de vaststelling van de door URW totaal geleden schade als bedoeld in artikel 10.5 AO;

- BNB met inachtneming van het bepaalde in artikel 10.5 AO te veroordelen tot vergoeding aan URW van de hiervoor bedoelde schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Bij eindvonnis van 2 juni 202111.heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: ‘de rechtbank’) zowel de vorderingen in conventie als de vorderingen in reconventie afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, als volgt overwogen en geoordeeld.

Met het ATS zijn partijen nader overeengekomen dat URW op de aannemingssom mocht korten als de in het ATS genoemde Mijlpaal Oplevering op 30 maart 2018 niet werd gehaald. Bouwdeel Fresh is niet op 30 maart 2018 opgeleverd. BNB heeft zich niet beroepen op overmacht. Artikel 9.3 AO moet aldus worden uitgelegd dat BNB aanspraak op termijnverlenging heeft vanwege door URW opgedragen bestekswijzigingen of vanwege voor rekening van URW komende omstandigheden waaraan een tekortkoming van een bepaald gewicht van URW ten grondslag ligt, mits deze leiden tot vertraging op het kritieke pad richting (deel)oplevering. Of de mijlpaaldata worden gehaald, is mede afhankelijk van de nevenaannemers. Zij hebben zich aan dezelfde mijlpaaldata gecommitteerd. Een vertraging bij een andere nevenaannemer geeft geen grond voor termijnverlenging, met de CO beoogde URW een vergaande verplichting op alle nevenaannemers te leggen om hun werkzaamheden te coördineren en de mijlpaaldata te halen.

Niet is gebleken dat bouwdeel Fresh niet kon worden opgeleverd omdat nevenaannemer Gielissen de afwijkende startvoorwaarde heeft gesteld dat Fresh wind- en waterdicht en klimaatgeschikt zou zijn. Vast staat dat er verschillende mijlpalen afbouw zijn vastgesteld omdat de verschillende onderdelen van Fresh waaraan BNB werkte niet gelijktijdig klaar zouden zijn. Het is niet voorstelbaar dat het begin van de afbouw was gepland op een moment dat Fresh nergens wind- en waterdicht zou zijn. BNB heeft verder niets aangevoerd waaruit blijkt dat Gielissen eiste dat het gehele bouwdeel Fresh wind- en waterdicht zou zijn. De gestelde eisen over klimaatgeschiktheid hebben niet tot vertraging op het kritieke pad geleid omdat aan die eisen kon worden voldaan door het huren van een klimaatinstallatie. Dat Gielissen langer over de afbouw heeft gedaan, levert geen (ernstige) tekortkoming van URW op. Dat URW heeft ingestemd met een langere uitvoeringsduur voor de werkzaamheden van Gielissen valt niet uit de stellingen van BNB af te leiden. BNB heeft verder niet voldoende inzichtelijk gemaakt wat de tijdsconsequenties waren van de bestekswijzigingen voor het kritieke pad. BNB heeft geen recht op termijnverlenging, URW mocht een korting toepassen op de aannemingssom over de periode van 30 maart 2018 tot 27 november 2018 en BNB kan geen aanspraak maken op vergoeding van haar vertragingskosten.

De door URW gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, is prematuur. URW kan op grond van artikel 10.5 AO alleen schadevergoeding vorderen voor zover haar schade het totale kortingsbedrag overstijgt. URW heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar schade alle korting, die zij in het gehele project heeft toegepast, overtreft.

De opdracht tot het vervaardigen van een hoofddraagconstructieberekening ligt besloten in de AO. Dat volgt uit de VSO en uit het ontbreken van een meerwerkopdracht ter zake hiervan. Omdat de verantwoordelijkheid voor de hoofddraagconstructie bij BNB ligt, kan zij geen aanspraak maken op vergoeding van de kosten van aanpassing van de staalconstructie van het dak en de luifel. De vordering van BNB tot vergoeding van de kosten als gevolg van onvolkomenheden in het BIM-model stuit af op artikel 4.2 AV. Aangezien URW jegens BNB niet aansprakelijk is voor schade, is zij dat evenmin voor de kosten van vaststelling van aansprakelijkheid en schade en de buitengerechtelijke kosten, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

Bij appeldagvaarding van 1 september 2021 is BNB bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: ‘het hof’) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 2 juni 2021. BNB heeft een memorie van grieven ingediend. Vervolgens is URW gesplitst als gevolg waarvan alle activa van URW zijn overgegaan op URW2. De rolraadsheer van het hof heeft beslist dat URW2 als procespartij wordt toegevoegd, waarmee partijen hebben ingestemd. URW c.s. hebben een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en vermeerdering van eis ingediend, waarop BNB bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft gereageerd.

BNB heeft in hoger beroep, samengevat, gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- 1. zal verklaren voor recht dat URW door middel van de vaststelling van een nieuwe openingsdatum voor Fresh termijnverlenging heeft toegekend tot en met 28 augustus 2018, zodat URW niet gerechtigd was over de periode tot en met 28 augustus 2018 een korting als bedoeld in artikel 10.1 AO in mindering te brengen op de aannemingssom;

- 2. voor het geval vordering 1. wordt afgewezen, zal verklaren voor recht dat URW niet gerechtigd was om een korting als bedoeld in artikel 10.1 AO in mindering te brengen op de aannemingssom, nu zij heeft nagelaten bij de termijnverlenging door middel van het ATS een nieuwe datum voor de Mijlpaal Opening vast te stellen, althans zal verklaren voor recht dat tussen partijen geen datum voor Mijlpaal Opening meer geldt zodat evenmin een korting wegens overschrijding van die Mijlpaal kan worden opgelegd;

- 3. enkel voor het geval nog wel een datum voor Mijlpaal Opening geldt en de vorderingen 1. en 2. niet toewijsbaar worden geacht, zal verklaren voor recht;

a. dat de Mijlpaal Opening is bereikt zodra Fresh feitelijk is opengesteld voor exploitatie voor het winkelend publiek;

b. dat de Mijlpaal Opening op 28 augustus 2018 is bereikt;

c. dat enkel aan de overschrijding van de Mijlpaal Opening geen contractuele korting wegens vertraging conform artikel 10.1 AO is verbonden, ook als de deeloplevering conform artikel 8.4 AO pas op een later moment plaatsvindt;

- 4. zal verklaren voor recht dat de deeloplevering van Fresh heeft plaatsgevonden op 27 november 2018, althans op een door het hof te bepalen datum;

- 5. zal verklaren voor recht dat BNB recht heeft op termijnverlenging op grond van artikel 9.3 AO tot en met het bereiken van de deeloplevering op 27 november 2018, althans tot en met het bereiken van de Mijlpaal Opening, althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen datum;

- 6. enkel voor zover BNB niet voor de volledige vertragingsperiode recht heeft op termijnverlenging en tussen partijen nog wel een contractuele datum voor Mijlpaal Opening geldt, zal verklaren voor recht dat de Mijlpaal Opening contractueel moest worden bereikt op 31 mei 2018, althans op 10 mei 2018, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, zodat op zijn vroegst vanaf die datum een korting als bedoeld in artikel 10.1 AO verschuldigd kon zijn;

- 7. URW zal veroordelen tot betaling van de ten onrechte op de aannemingssom in mindering gebrachte korting conform artikel 10.1 AO, ten bedrage van in totaal € 729.000, althans een door het hof in goede justitie te bepalen gedeelte van die korting, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de vervaldata van 1 november 2018 (voor een bedrag van € 453.000) en 10 oktober 2019 (voor een bedrag van € 276.000) tot aan de dag der algehele voldoening;

- 8. URW zal veroordelen tot betaling van de indirecte vertragingskosten van BNB, ter grootte van in totaal € 551.748,21 exclusief btw, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarden in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;

- 9. zal verklaren voor recht dat URW conform de AO ontwerpverantwoordelijk is voor het ontwerp tot en met het Technisch Ontwerp (hierna: ‘TO’), althans dat de consequenties in tijd en geld van ontwerpfouten en/of onjuiste ontwerpkeuzes en/of onvolkomenheden in het ontwerp tot en met TO, behoudens “klaarblijkelijke” onvolkomenheden als bedoeld in artikel 4.2 AV, contractueel voor rekening en risico komen van URW2;

- 10. URW zal veroordelen tot betaling aan BNB:

a. van de volgende door BNB gemaakte meerkosten als gevolg van ontwerpfouten in het door URW verstrekte TO, althans als gevolg van ontwerpwijzigingen op verzoek van URW:

i. aanpassingen sneeuwophoping ad € 7.452;

ii. verzwaring luifel ad € 102.123;

b. van de door BNB gemaakte meerkosten voor de aanvullende opdracht tot het maken van de hoofddraagconstructieberekening ad € 3.412,50;

c. van de door BNB gemaakte meerkosten voor het BIM-model ad € 28.130,19;

één en ander te vermeerderen met btw en wettelijke rente;

- 11. URW zal veroordelen tot betaling van € 6.775 betreffende de buitengerechtelijke incassokosten van BNB; en

- 12. URW zal veroordelen tot betaling van € 93.242,51 exclusief btw en € 151.270,90 betreffende de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft BNB meegedeeld dat de memorie van grieven zo moet worden gelezen dat de vorderingen onder 3., 4., 5. en 6. komen te vervallen als de vordering onder 1. wordt toegewezen.

URW c.s. hebben hun eis in hoger beroep vermeerderd. In aanvulling op de vorderingen die in eerste aanleg in reconventie zijn ingesteld, vorderen zij, samengevat, een verklaring voor recht dat het kortingsbedrag dat ingevolge artikel 10.5 van de AO maximaal kan worden opgelegd, wordt berekend aan de hand van de aannemingssom inclusief de door URW opgedragen bestekswijzigingen.

Bij arrest van 16 januari 202412.heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 2 juni 2021 vernietigd en heeft, het opnieuw rechtdoende in principaal hoger beroep, voor recht verklaard dat URW niet was gerechtigd om een korting als bedoeld in artikel 10.1 AO in mindering te brengen op de aannemingssom en URW veroordeeld tot betaling van de ten onrechte op de aannemingssom in mindering gebrachte korting conform artikel 10.1 AO, ten bedrage van in totaal € 729.000, te vermeerderen met wettelijke rente en in incidenteel hoger beroep voor recht verklaard dat BNB aansprakelijk is voor de door URW c.s. geleden schade ten gevolge van de door BNB veroorzaakte vertraging in de deeloplevering van het bouwdeel Fresh, in het bijzonder: (i) gederfde huurinkomsten en aan huurders toegekende schadevergoedingen en huurvrije perioden; (ii) gemaakte extra projectorganisatiekosten; (iii) kosten gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte op grond van art. 6:96 BW lid 2 onder b en c BW en heeft het BNB veroordeeld tot vergoeding aan URW2 van de hiervoor bedoelde schade, te vermeerderen met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Samengevat en voor zover van belang in cassatie heeft het hof daartoe het volgende overwogen en geoordeeld.

Het hof heeft eerst geoordeeld dat BNB geen korting (boete) op grond van artikel 10.1 was verschuldigd (rov. 3.7.-3.19.).

Het hof heeft geoordeeld dat BNB geen recht heeft op termijnverlenging op grond van artikel 9.3 AO omdat geen sprake is van een ernstige tekortkoming van URW:

“Tekortkoming van URW

Op zichzelf is juist dat, zoals BNB stelt, het bepaalde in artikel 12.5 CO er niet aan de in de weg staat dat BNB op grond van artikel 9.3 AO aanspraak kan maken op termijnverlenging als aan de oorzaak van vertraging bij een nevenaannemer een ernstige toerekenbare tekortkoming van URW ten grondslag ligt. Anders dan BNB stelt, heeft de rechtbank dit echter niet miskend. In de rechtsoverwegingen 4.18 tot en met 4.20 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank immers beoordeeld of de omstandigheid dat Gielissen langer over de afbouw heeft gedaan dan was voorzien, een (ernstige) toerekenbare tekortkoming van URW in de zin van artikel 9.3 AO oplevert. Het hof beantwoordt die vraag, evenals de rechtbank, ontkennend en licht dat als volgt toe.

URW c.s. hebben terecht aangevoerd dat BNB haar stelling dat URW met Gielissen andere mijlpaaldata is overeengekomen alleen baseert op eigen vermoedens, terwijl bovendien het tegendeel blijkt uit de sommatiebrief van 22 februari 2018 van URW aan Gielissen. In die brief schreef URW immers onder meer: (...) In bovengenoemde brieven geeft u (onder meer) aan dat (…) de start van de uitvoering van uw afbouwwerkzaamheden is vertraagd. U laat in het midden of de voor het bouwdeel “Fresh” overeengekomen opleverdatum van 30 maart 2018 wel of niet haalbaar is. In dit verband stel ik voorop dat de nevenaannemers onderling zijn belast met het (...) op elkaar afstemmen (en afgestemd houden) van alle planningen (...) partijen zijn, waaronder Gielissen, tot een algemeen tijdschema voor het bouwdeel ’’Fresh” gekomen.

Dat Gielissen pas de tiende versie van haar Gedetailleerde Planning met de nevenaannemers heeft gedeeld en URW de AO met Gielissen niet heeft overgelegd, doet hier niet aan af. URW heeft uiteengezet dat het eerste is veroorzaakt doordat BNB onvoldoende uitsluitsel verschafte over de voortgang van haar werkzaamheden en het moment waarop Gielissen zou kunnen starten. URW c.s. hebben verder toegelicht dat in de AO met Gielissen, evenals in de AO met BNB, een geheimhoudingsverklaring is opgenomen en dat het hen daarom niet vrijstaat de AO met Gielissen in deze procedure in te brengen.

Het hof volgt BNB evenmin in haar stelling dat URW ermee heeft ingestemd of heeft gedoogd dat Gielissen langer deed over de afbouw. URW c.s. hebben aangevoerd dat de V10 afbouwplanning van Gielissen een langere doorlooptijd had doordat (i) Gielissen door vertraging aan de kant van BNB later kon starten dan was gepland, (ii) BNB in haar planning van 17 november 2017 de fasering van de afbouw had gewijzigd en (iii) er onduidelijkheid was over de doorlooptijd van BNB. Verder hebben URW c.s. betoogd dat URW ten behoeve van het overleg met de nevenaannemers over de voortgang weliswaar de planning van Gielissen van 23 februari 2018 als uitgangspunt is gaan gebruiken, maar alleen omdat de laatste planning van BNB op dat moment te gedateerd was. Ten slotte hebben URW c.s. erop gewezen dat URW naar aanleiding van de opgelopen vertragingen verschillende sessies en overleggen heeft georganiseerd om de doorlooptijden van de nevenaannemers te verkorten. BNB heeft tegen één en ander onvoldoende ingebracht.

Het beroep van BNB in dit verband op schuldeisersverzuim gaat ook niet op. Zoals hiervoor is overwogen, is niet gebleken dat URW met Gielissen (of een andere nevenaannemer) andere mijlpaaldata is overeengekomen of dat zij een langere doorlooptijd heeft geaccepteerd. Dat het Projectbureau is tekortgeschoten in zijn planningsverplichting is verder onvoldoende aannemelijk geworden. Uit door URW c.s. overgelegde correspondentie van nevenaannemers [A] , [B] en Trigion aan het Projectbureau en URW in oktober en november 2017 blijkt dat door BNB geen rekening werd gehouden met hun input en hun werkzaamheden. URW c.s. hebben er daarnaast op gewezen dat BNB op grond van artikel 11.1 CO was gehouden vooraf te waarschuwen voor vertragingen, maar dat zij dat niet deed en alleen achteraf en sporadisch communiceerde over haar planning. Ten slotte hebben URW c.s. onweersproken aangevoerd dat URW door middel van het aanbrengen van standlijnen in het ATS de voortgang van de werkzaamheden ten opzichte van de vigerende planning in kaart heeft gebracht.

BNB heeft kortom geen recht op termijnverlenging vanwege een (ernstige) tekortkoming van URW.”

Het hof heeft geoordeeld dat met betrekking tot te kort afgeknipte palen en de startvoorwaarden van Gielissen geen sprake is van bestekswijzigingen die op grond van artikel 9.3 AO aan BNB aanspraak geven op termijnverlenging:

“Bestekswijzigingen: te kort afgeknipte palen en startvoorwaarden Gielissen

Volgens BNB kan zij aanspraak maken op termijnverlenging omdat een deel van de bestaande funderingspalen, die zouden worden hergebruikt, door een andere aannemer te kort waren afgeknipt en vervangen moesten worden door nieuwe palen. Het hof volgt BNB hierin niet. Aan de door URW in verband met de te kort afgeknipte funderingspalen opgedragen bestekswijziging is een verzoek tot wijziging (hierna: VTW) van BNB voorafgegaan. In deze VTW heeft BNB aanspraak gemaakt op een geldbedrag, maar niet op extra tijd. Integendeel, BNB heeft in de VTW geschreven dat deze werkzaamheden konden worden meegenomen in de uitvoering. Dat BNB de tijdsimpact niet inzichtelijk kon maken omdat het ATS niet was geactualiseerd, is niet aannemelijk geworden in het licht van het betoog van URW c.s. dat URW door het aanbrengen van standlijnen in het ATS wel de voortgang van de werkzaamheden ten opzichte van de vigerende planning in kaart had gebracht. In haar opdrachtbrief heeft URW vervolgens opgenomen dat de werkzaamheden geen impact hebben op de overall contract-bouwplanning. Partijen hebben dus overeenstemming bereikt over de gevolgen van de te kort afgeknipte funderingspalen, in de zin dat BNB voor de vervanging van de funderingspalen wel extra geld maar geen extra tijd zou krijgen. Met haar stelling dat voor een verzoek om termijnverlenging geen termijn geldt, miskent BNB dat zij niet op gemaakte afspraken kan terugkomen, tenzij zich een rechtsgrond voordoet die meebrengt dat de gemaakte afspraken kunnen worden aangetast. Dat laatste is echter niet gesteld of gebleken.

Verder heeft BNB gesteld dat zij recht heeft op termijnverlenging omdat Gielissen heeft geëist dat het bouwdeel Fresh 100 % wind- en waterdicht en klimaatgeschikt zou zijn bij de start van de afbouwwerkzaamheden. Het hof volgt BNB ook hierin niet. In het ATS van 19 juni 2017, waar BNB zich aan heeft gebonden, zijn in de planningsregels 342 tot en met 347 voor zes verschillende gedeelten van Fresh zes startmomenten afbouw opgenomen met bijbehorende data. Voor de gedeelten bgg, tussen Fb-01 / Fb-04 en Fb-A / Fb-G en 1e verd, tussen Fb-01 / Fb-04 en Fb-A / Fb-L was dit op 14 november 2017. Voor het gedeelte bgg en 1e verd tussen Fb 04 / Fb 08 en Fb-A / Fb-L was dat op 6 december 2017, voor het gedeelte passage op 19 december 2017 en voor de gedeelten sanitair, trappenhuis en managementkantoor en installatie ruimte 2e verd op 12 februari 2018. Met URW c.s. is het hof van oordeel dat afbouwwerkzaamheden naar hun aard slechts uitgevoerd kunnen worden indien het desbetreffende gedeelte van het bouwwerk wind- en waterdicht is. Dat de startdatum voor de afbouw (ongeacht of dit afbouw door nevenaannemers of door derden/retailers betreft) meebrengt dat het desbetreffende gedeelte op dat moment wind- en waterdicht dient te zijn, volgt ook uit de opbouw van het ATS. Vanaf regel 340 (Afbouw) zijn eerst de diverse startmomenten afbouw en startmomenten installaties opgenomen en vervolgens is onder regel 363 vermeld: “100% Wind- en waterdicht = casco BN gereed”. De datum waarop het geheel 100% wind- en waterdicht moest zijn, is gesteld op 12 februari 2018, zijnde het laatste startmoment afbouw. Dit impliceert dat de daarvoor genoemde gedeelten steeds wind- en waterdicht moesten zijn op de daaraan gekoppelde startmomenten afbouw en dat bij het laatste startmoment 100% wind- en waterdichtheid moest worden bereikt. Kortom, de gedeelten bgg, tussen Fb-01 / Fb-04 en Fb-A / Fb-G" en 1e verd, tussen Fb-01 / Fb-04 en Fb-A / Fb-L” moesten op 14 november 2017 wind- en waterdicht zijn, het gedeelte bgg en 1e verd tussen Fb 04 / Fb 08 en Fb-A /Fb-L op 6 december 2017, het gedeelte passage op 19 december 2017 en de gedeelten sanitair, trappenhuis en managementkantoor en installatie ruimte 2e verd op 12 februari 2018.”

Het subsidiaire beroep van BNB op termijnverlenging in verband met verschillende andere vertragingsoorzaken slaagt naar het oordeel van het hof evenmin:

“Bestekswijzigingen: subsidiaire vertragingsoorzaken

Subsidiair heeft BNB een beroep gedaan op termijnverlenging vanwege:

(…)b) aanleg van leidingen (VTW-Z-SAN-102a);

c) uitvoeren van VTW-Z-BK 141 tijdens de kerstperiode;

d) verwijderen van een betonbalk bij de entree van de toiletgroep (VTW-Z-BK-028);

e) managementkantoor (VTW-Z-BK-108);

f) de aanleg van leidingen casco inpandig;

g) verwijderen van de gevelbalk Fresh (VTW-Z-BK-110);

h) huurdersvoorziening ventilatie Fresh (VTW-Z-BK-139);

i) bestekswijzigingen voor Gielissen;

j) bouwkundige voorzieningen (VTW-Z-BK-102 b, c, d, en f);

k) warenkoeling huurders Fresh,

l) schachten en dak (VTW-Z-BK-112);

(…)n) aanpassen sprinkler Liguster 116-118 (VTW-Z-BK-248);

o) aanpassing roltrap (VTW-Z-BK-248);

p) wijziging inrichting meterkast (VTW-Z-BK-101);

q) bouwkundige voorzieningen vetvangput (VTW-Z-BK-102a);

r) demarcatie Gielissen wanden GFT-opslag (VTW-Z-BK-205);

s) aanpassen trafo (VTW-Z-BK-100); en

t) chimney aanpassing Fresh (VTW-Z-BK-111).

(…)

b), f), i) en n) tot en met t)

Deze omstandigheden betreffen door URW aan nevenaannemers opgedragen bestekswijzigingen. URW c.s. hebben terecht aangevoerd dat onder bestekswijzigingen in de zin van artikel 9.3 AO alleen door URW aan BNB opgedragen bestekswijzigingen vallen. Dit volgt uit de tekst van artikel 9.3 AO, waarin bestekswijzigingen van URW aan nevenaannemers niet worden genoemd, en uit artikel 15.4 AV, waarin de mogelijkheid van termijnverlenging vanwege gelijktijdige werken door nevenaannemers is uitgesloten. Dat de omstandigheden b), f), i) en n) tot en met t) vallen onder een van de andere in artikel 9.3 AO genoemde situaties (overmacht of een ernstige tekortkoming van URW) is gesteld noch gebleken. Termijnverlenging is hier dus niet aan de orde.

c), d), g), h), j), k) en l)

Deze omstandigheden betreffen door URW aan BNB opgedragen bestekswijzigingen ten aanzien waarvan BNB in haar offerte niet om termijnverlenging heeft verzocht en in de opdrachtbrief van URW ter zake van deze bestekswijzigingen staat vermeld dat er geen impact is op de planning. Hiervoor onder 3.30 en 3.33 is al overwogen dat de stellingen van BNB, dat zij de tijdsimpact van bestekswijzigingen niet inzichtelijk kon maken omdat het ATS niet was geactualiseerd en dat geen termijn geldt voor een verzoek om termijnverlenging, niet opgaan. Ten slotte is ook ten aanzien van de hier aan de orde zijnde bestekswijzigingen niet gesteld of gebleken dat zich een rechtsgrond voordoet die meebrengt dat de gemaakte afspraken kunnen worden aangetast. Ook hier is termijnverlenging niet aan de orde.

e)3.43. Deze bestekswijziging betreft het managementkantoor. Het managementkantoor is echter uitgesloten van de deeloplevering Fresh. BNB kan daarom geen aanspraak op termijnverlenging ontlenen aan bestekswijzigingen die betrekking hebben op het managementkantoor.

(…)”

Het hof heeft geoordeeld dat de deeloplevering voor bouwdeel Fresh op 30 maart 2018 moest plaatsvinden en dat die deeloplevering uiteindelijk pas op 27 november 2018 heeft plaatsgevonden, zodat BNB dienaangaande is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, terwijl URW voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg daarvan schade, zoals gemiste huurinkomsten, heeft geleden:

“3.48. Het voorgaande brengt mee dat de deeloplevering, die uiteindelijk op 27 november 2018 heeft plaatsgevonden, te laat was en dat BNB dienaangaande is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om Fresh op 30 maart 2018 aan URW op te leveren. URW heeft met het door haar als productie 159 ingediende overzicht voldoende aannemelijk gemaakt dat zij hierdoor schade, zoals gemiste huurinkomsten, heeft geleden. Grief 2 in incidenteel hoger beroep, waarmee URW c.s. zijn opgekomen tegen de afwijzing van de hiervoor onder 3.2 weergegeven vorderingen, slaagt. Deze vorderingen zullen worden toegewezen, met uitzondering van de vordering met betrekking tot de kosten die URW aan Gielissen heeft voldaan in verband met de klimaatinstallatie die URW heeft moeten laten aanleggen om bouwdeel Fresh vervroegd in gebruik te kunnen nemen. URW heeft namelijk onvoldoende onderbouwd dat BNB tegenover URW was gehouden om ervoor zorg te dragen dat de verschillende gedeelten van bouwdeel Fresh op achtereenvolgens 14 november 2017, 6 december 2017, 19 december 2017 en 12 februari 2018 klimaatgeschikt waren. In het ATS zijn deze data weliswaar “milestones” genoemd, maar slechts voor het wind- en waterdicht ter beschikking stellen. Onvoldoende is gebleken dat dit mede inhield dat de betreffende onderdelen ook klimaatgeschikt dienden te zijn op deze data.”

Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat de vordering tot vergoeding van meerkosten van het BIM-model moet worden afgewezen omdat deze vordering is verjaard:

“BIM model

Grief 15 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot vergoeding van meerkosten van het BIM-model heeft afgewezen. Volgens BNB heeft de rechtbank onder meer ten onrechte geconcludeerd dat die vordering afstuit op het bepaalde in artikel 4.2 van de Algemene Voorwaarden (waar het gaat over de verplichting van BNB het bestek te bestuderen en zich ervan te vergewissen dat daarin geen klaarblijkelijke fouten voorkomen). BNB had een BIM model moeten ontvangen dat in overeenstemming was met het Technisch Ontwerp in 2D. Volgens BNB heeft artikel 4.2 van de Algemene Voorwaarden geen betekenis voor haar vordering in dit verband. Ten eerste heeft URW het BIM model niet voor de contractsluiting aan BNB verstrekt. Weliswaar hadden partijen voor het sluiten van de AO een overleg over het BIM-model maar dat was bedoeld om te bepalen welke aanpassingen URW daarna nog moest doen om uiteindelijk een correct BIM-model op TO-niveau aan BNB te kunnen verstrekken. Ten tweede had URW zich verbonden om dat model conform het BIM-protocol aan BNB te verstrekken. Het BIM-model had op niveau LOD 300 of 350 moeten zijn, maar URW heeft dat model nadien niet meer kloppend gemaakt. Ten derde kan BNB hoe dan ook niet zelfstandig de geconstateerde problemen oplossen. URW moest aangeven wat leidend was, het 2D ontwerp of het daarvan afwijkende BIM-model. URW had een medewerkingsplicht. Zij is die niet nagekomen. Dat het BIM-model slechts ter informatie zou zijn verstrekt, doet daar niet aan af. Aldus telkens BNB.

BNB heeft in dat verband betaling gevorderd van de door haar gemaakte meerkosten om het BIM model op niveau te brengen tot een bedrag van € 28.130,19 met btw en rente.

URW c.s. hebben onder meer daartegenin gebracht dat die vordering tot betaling afstuit op het bepaalde in artikel 34 van haar Algemene Voorwaarden (zoals aangepast in artikel 16 AO). Een dergelijke vordering verjaart immers indien BNB niet binnen één maand nadat zij het tekortschieten van URW heeft ontdekt, haar schriftelijk met redenen omkleed in gebreke heeft gesteld. In dit geval heeft BNB op 27 maart 2017 URW voor het eerst schriftelijk op de hoogte gesteld van de meerkosten die zij voorzag en dat herhaald op 7 april 2017 en 30 november 2017. Een overzicht van die extra kosten werd door BNB op 15 mei 2018 verstrekt. Dat waren echter geen ingebrekestellingen en zij hadden dus geen stuitende werking. Pas bij sommatiebrief van 17 januari 2020 heeft BNB aanspraak gemaakt op vergoeding van € 28.130,19. Zouden de eerdergenoemde brieven al wel duiden op stuiting, dan geldt dat BNB niet binnen zes maanden na 15 mei 2018 een rechtsvordering heeft ingesteld, zoals artikel 34.3 Algemene Voorwaarden voorschrijft. Ook dan is de vordering verjaard.

BNB heeft hier bij de mondelinge behandeling in hoger beroep tegenin gebracht dat artikel 34.1 Algemene Voorwaarden alleen ziet op vergoeding van schade wegens (ernstig) toerekenbaar tekortschieten van URW, waarop de andere artikelleden voortborduren. BNB heeft er echter voor gekozen URW aan te spreken op nakoming van haar contractuele verplichtingen tot (bij)betaling op de aannemingssom.

Gelet op hetgeen BNB bij grieven naar voren heeft gebracht moet echter worden geoordeeld dat BNB haar vordering heeft gestoeld op de niet correcte nakoming door URW van haar verplichting het BIM-model op het vereiste niveau aan te leveren. Als gevolg daarvan heeft, zo volgt uit die toelichting, BNB kosten moeten maken om dat model alsnog op dat niveau te krijgen en die wil zij vergoed zien. Met nakoming heeft de vordering tot vergoeding van die kosten niets te maken (nakoming zou in beginsel inhouden dat URW het BIM-model alsnog op niveau brengt en aan BNB verstrekt), wel met schadevergoeding in verband met wanprestatie. Dat het gaat om een schadevergoedingsvordering volgt ook uit het standpunt dat BNB voor de procedure innam in de in dit verband eerstgenoemde brief en meer specifiek uit de BIM-analyse van BNB van 15 mei 2018, waarin onder meer staat: “Als gevolg van het door Opdrachtgever aangeleverde 3D-model heeft Ballast Nedam extra kosten gemaakt (...). Hiermede maakt Ballast Nedam kenbaar dat zij recht heeft op vergoeding van de kosten (...) als gevolg van het niet nakomen van de verplichting van de Opdrachtgever. Wanneer Ballast Nedam deze maatregelen niet had getroffen, waren de kosten voor de Opdrachtgever hoger uitgevallen als gevolg van schade in de vorm van tijd en geld.”

Ook volgt dat uit de sommatie van BNB aan URW van 17 januari 2020, waarin hierover onder meer staat: “Unibail-Rodamco is hierdoor tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen (...). Hoe dan ook dient Unibail-Rodamco Ballast Nedam hiervoor te compenseren.”

De grief herhaalt dit in andere bewoordingen, maar zij faalt. Het vorderingsrecht van BNB op dit punt is, zoals URW c.s. aanvoeren, verjaard. Daarop stuit ook het beroep af dat BNB in dit verband op schuldeisersverzuim heeft gedaan. De vordering tot vergoeding van de kosten van het BIM-model moet worden afgewezen.”

Cassatieberoep

Bij procesinleiding van 16 april 2024 heeft BNB, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 16 januari 2024 (hierna: ‘het bestreden arrest’). URW c.s. hebben een verweerschrift ingediend en hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna BNB ten slotte heeft gerepliceerd.

Inleiding

Het middel van BNB vangt onder A. aan met een inleiding van vijftien pagina’s die geen afzonderlijke klachten bevat. De inleiding betreft, onder verwijzing naar vindplaatsen in met name de memorie van grieven van BNB en het bestreden arrest, een feitenweergave en toelichting op enkele in de zaak gehanteerde begrippen uit de bouwwereld die “dienen ter ondersteuning van de klachten onder B. die (deels) voortbouwen op deze feitenweergave en begrippen”.13.De cassatieklachten zijn opgenomen onder B. dat in de procesinleiding ongeveer dertig pagina’s beslaat. De klachten vallen uiteen in vijf onderdelen. De eerste drie onderdelen bevatten uitsluitend motiveringsklachten. De twee laatste onderdelen bevatten naast motiveringsklachten enkele rechtsklachten. Alle onderdelen zijn uitgewerkt in verschillende subonderdelen.

Bij de bespreking van het middel stel ik het nog het volgende voorop.14.Het bestreden arrest komt op mij over het geheel genomen gedegen, afgewogen en goed gedocumenteerd over. In het uitgebreide bestreden arrest heeft het hof volgens mij alle kernargumenten inhoudelijk beoordeeld. Het middel legt met hoofdzakelijk motiveringsklachten enkele voor BNB ongunstige oordelen van het hof onder het vergrootglas. Het middel klaagt in de kern dat het hof daarbij niet voldoende aandacht heeft geschonken aan een aantal door BNB aangevoerde argumenten. Ik merk hierbij op dat de toets in cassatie is of het oordeel van het hof in het licht van het partijdebat voldoende begrijpelijk is geformuleerd. In cassatie bestaat geen ruimte meer voor een volledige herbeoordeling. Niet aan iedere in feitelijke instanties ingenomen stelling van een partij komt beslissende betekenis toe en het hof is dan ook niet gehouden op alle stellingen van een partij steeds uitdrukkelijk, laat staan uitvoerig, in te gaan. Aan het hof als feitenrechter komt bovendien de nodige vrijheid toe bij de uitleg van de gedingstukken. Mijn indruk is, gelet op dit alles, dat het middel de lat voor een toereikende motivering van het hof te hoog heeft gelegd.15.

Onderdeel 1: “Ernstige tekortkomingen URW die recht geven op termijnverlenging ex art. 9.3 AO”

Onderdeel 1 is met name gericht tegen rov. 3.26.-3.31. van het bestreden arrest, waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat BNB geen recht heeft op termijnverlenging op grond van artikel 9.3 AO, omdat geen sprake is van een ernstige tekortkoming van URW (zie ook randnummer 2.11 hiervoor). Het onderdeel bevat twaalf subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 betreft een samenvatting van het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof, die geen klachten bevat.

De subonderdelen 1.2-1.4 zijn in het bijzonder gericht tegen rov. 3.29. van het bestreden arrest, waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat het BNB niet volgt in haar stelling dat URW ermee heeft ingestemd of heeft gedoogd dat Gielissen langer deed over de afbouw (zie ook randnummer 2.11 hiervoor).

Subonderdeel 1.2 betreft een samenvatting van het door deze subonderdelen bestreden oordeel van het hof, die geen klachten bevat.

Subonderdeel 1.3 klaagt in de kern dat rov. 3.29. van het bestreden arrest onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel somt daartoe onder (i)-(ix) redenen op waaruit zou volgen dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gerespondeerd op het betoog van BNB dat zij recht heeft op termijnverlenging als bedoeld in artikel 9.3 AO omdat URW ermee heeft ingestemd of heeft gedoogd dat Gielissen langer deed over de afbouw en aldus (ernstig) is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

Het subonderdeel faalt.

Het hof heeft in rov. 3.29. van het bestreden arrest geoordeeld dat het BNB niet volgt in haar stelling dat URW ermee heeft ingestemd of heeft gedoogd dat Gielissen langer deed over de afbouw. Het hof heeft daartoe eerst uiteengezet wat URW c.s. op dit punt hebben aangevoerd16.en heeft vervolgens geoordeeld dat BNB hiertegen onvoldoende heeft ingebracht. Dat feitelijke oordeel is wat mij betreft in het licht van het partijdebat in feitelijke instanties17.goed te volgen en voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft weliswaar het betoog van BNB waarop het subonderdeel zich beroept, dat zij recht had op termijnverlenging omdat URW ermee heeft ingestemd of heeft gedoogd dat Gielissen langer deed over de afbouw, niet uitgeschreven in rov. 3.29. van het bestreden arrest, maar in de overweging dat BNB onvoldoende heeft ingebracht tegen de door het hof weergegeven stellingen van URW c.s. op dit punt ligt voldoende kenbaar besloten dat het hof acht heeft geslagen op dit betoog van BNB en het heeft verworpen. Mede gelet op het (omvangrijke) partijdebat in feitelijke instanties was het hof ook niet gehouden dit oordeel nader te motiveren dan het in rov. 3.29. van het bestreden arrest heeft gedaan. De stelling van BNB dat URW ermee heeft ingestemd of heeft gedoogd dat Gielissen langer deed over de afbouw is in rov. 3.29. van het betreden arrest, ook in het licht van hetgeen het subonderdeel te berde brengt, voldoende begrijpelijk gemotiveerd door het hof verworpen en voor een feitelijke herbeoordeling van die stelling is in cassatie ook geen plaats (zie ook randnummer 3.2 hiervoor).

De negen door het subonderdeel aangevoerde redenen waarom het hof in rov. 3.29. van het bestreden arrest niet voldoende begrijpelijk zou hebben gerespondeerd op het betoog van BNB stuiten voorts nog op het volgende af.18.Reden (i) beroept zich op de stelling dat het nooit bijgewerkte ATS van 19 juni 2017 voorzag in een afbouwtermijn van 17,5 weken terwijl URW de door Gielissen gehanteerde afbouwtermijn van 37 weken zou hebben geaccepteerd en trekt daaruit de conclusie dat URW wel heeft ingestemd met een langere afbouwtermijn. Deze reden mist feitelijke grondslag omdat het hof gemotiveerd heeft verworpen dat URW de door Gielissen gehanteerde afbouwtermijn van 37 weken zou hebben geaccepteerd.19.De redenen die het subonderdeel onder met name (ii)-(viii) heeft genoemd, nemen ook steeds tot uitgangspunt dat URW aan Gielissen een langere afbouwperiode heeft toegestaan of die heeft gedoogd,20.wat naar het oordeel van het hof dus niet het geval is. Het subonderdeel wijst ten slotte, onder (ix), op een viertal als essentieel aangemerkte stellingen waaruit de instemming of het gedogen van de langere afbouwtermijn van Gielissen zou blijken en waarop het hof in het geheel niet zou zijn ingegaan. De stelling onder (a) ziet erop dat URW na ontvangst van de afbouwplanning van Gielissen heeft besloten de nieuwe Fresh planning te realiseren middels een lean-sessie. Deze stelling stuit erop af dat het hof in rov. 3.29. van het bestreden arrest in aanmerking heeft genomen dat “URW naar aanleiding van de opgelopen vertragingen verschillende sessies en overleggen heeft georganiseerd (…)”, waartegen BNB “onvoldoende heeft ingebracht”. De stelling onder (b) houdt in dat URW/het Projectbureau de nevenaannemers heeft verzocht hun planning op de afbouwplanning van Gielissen aan te passen. Ook deze stelling heeft het hof in rov. 3.29. van het bestreden arrest in aanmerking genomen en verworpen. Het hof heeft immers erop gewezen dat URW c.s. hebben aangevoerd “dat URW ten behoeve van het overleg met de nevenaannemers over de voortgang weliswaar de planning van Gielissen van 23 februari 2018 als uitgangspunt is gaan gebruiken, maar alleen omdat de laatste planning van BNB op dat moment te gedateerd was”, waartegen BNB “onvoldoende heeft ingebracht”. De stellingen onder (c) en (d) hebben betrekking op vermeend tekortschieten van het Projectbureau van URW c.s. Hierop heeft het hof weliswaar niet expliciet in rov. 3.29. van het bestreden arrest gereageerd maar hierop is het ingegaan in rov. 3.30. van het bestreden arrest door deze stellingen te verwerpen.

Subonderdeel 1.4 bevat een op subonderdeel 1.3 voortbouwende klacht gericht tegen onder meer rov. 3.30., 3.47.-3.48., 3.61.-3.62. en het dictum van het bestreden arrest.

Deze voortbouwklacht faalt in het spoor van subonderdeel 1.3. Dat behoeft geen nadere toelichting.

De subonderdelen 1.5-1.8 zijn in het bijzonder gericht tegen het oordeel in rov. 3.26. jo. 3.30.-3.31. van het bestreden arrest dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het Projectbureau is tekortgeschoten in zijn planningsverplichtingen en dat dit een grond voor termijnverlenging in de zin van artikel 9.3 AO oplevert (zie randnummer 2.11 hiervoor).

Subonderdeel 1.5 betreft een samenvatting van het door de subonderdelen bestreden oordeel van het hof, die geen klachten bevat.

Subonderdeel 1.6 klaagt dat het bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof daarin geen begrijpelijke aandacht heeft besteed aan de volgens het subonderdeel in het kader van de ernstige tekortkoming van de planningsverplichtingen van URW/het Projectbureau betrokken onder (i)-(v) van het subonderdeel opgesomde als essentieel aangemerkte stellingen.

Het subonderdeel faalt.

De stellingen onder (i) en (ii) wijzen op verschillende contractuele bepalingen waaruit de cruciale rol van het Projectbureau van URW c.s. voor de planning blijkt. Zoals BNB ook in cassatie heeft aangevoerd,21.heeft het hof die cruciale rol onderkend in rov. 3.9.22.en 3.10. sub F23.van het bestreden arrest. Het hof heeft deze contractuele bepalingen dus kenbaar onder ogen gezien. De stellingen onder (iii)-(v) hebben betrekking op schendingen van de contractuele verplichtingen van het Projectbureau.24.Voor zover BNB met deze stellingen al voldoende aannemelijk zou hebben gemaakt dat het Projectbureau zijn contractuele verplichtingen heeft geschonden, kan dat haar echter niet baten, nu het hof in rov. 3.30. van het bestreden arrest gemotiveerd heeft uiteengezet waarom dat geen (ernstige) tekortkoming van URW c.s. oplevert.25.Het oordeel van het hof komt er in de kern op neer dat het niet kunnen bijwerken van de planning voor een belangrijk deel te wijten was aan BNB26.en dat URW c.s. de voortgang wel op een andere wijze in kaart hebben gebracht.27.Het hof heeft daarmee voldoende begrijpelijk gereageerd op de door het subonderdeel bedoelde stellingen.

Subonderdeel 1.7 noemt twee in het subonderdeel onder (a)-(b) opgesomde redenen waarom de door het in rov. 3.30. van het bestreden arrest weergegeven overwegingen in elk geval geen voldoende begrijpelijk gemotiveerde respons op de in subonderdeel 1.6 opgesomde stellingen vormen.

Het subonderdeel faalt.

Onder (a) wordt gesteld dat de verwijten die door BNB in subonderdeel 1.6 aan het Projectbureau worden gemaakt, losstaan van het verwijt dat het hof in rov. 3.30. van het bestreden arrest aan BNB heeft gemaakt28.en dat de stellingen van subonderdeel 1.6 bovendien juist erop wijzen dat BNB geen rekening kon houden met de input van de neven-installateurs omdat daarvoor een geactualiseerd ATS was vereist, hetgeen het Projectbureau heeft nagelaten.

Het hof heeft onder meer tot uitgangspunt genomen dat contractueel, op grond van de AO, het Projectbureau van URW een centrale rol vervulde bij de totstandkoming van het ATS (rov. 3.9. van het bestreden arrest).29.Het hof heeft verder tot uitgangspunt genomen dat het Projectbureau het ATS vaststelt op basis van de planningsinput van alle nevenaannemers en het ATS actualiseert (rov. 3.10. sub F van het bestreden arrest).30.In cassatie staat vast dat het ATS, ondanks dat de noodzaak daartoe was gebleken, na 19 juni 2017 niet meer is geactualiseerd (rov. 3.10. sub F van het bestreden arrest).31.Het ATS kon dus alleen worden bijgewerkt als de planningsinput van alle nevenaannemers op orde was. In rov. 3.30. van het bestreden arrest ligt besloten dat dat niet het geval was en dat BNB hiervan een verwijt kon worden gemaakt (zie ook randnummer 3.17 hiervoor). Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, staat het een (de verwijten van BNB aan het adres van het Projectbureau) niet los van het ander (de verwijten die het hof aan BNB heeft gemaakt). Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het bestreden arrest faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het subonderdeel ziet verder eraan voorbij dat het hof in rov. 3.30. van het bestreden arrest niet slechts heeft geoordeeld dat is gebleken dat door BNB geen rekening werd gehouden met de input van de nevenaannemers en hun werkzaamheden, maar ook (onder meer) dat BNB alleen achteraf en sporadisch communiceerde over haar planning.

Onder (b) wordt gesteld dat het bijhouden van standlijnen in het ATS in het licht van de stellingen van BNB niet op begrijpelijke wijze kan bijdragen aan de conclusie dat URW/het Projectbureau niet ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar/zijn verplichtingen.

De stellingen waarop het subonderdeel zich beroept, kunnen niet afdoen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof over het bijhouden van de standlijnen in het ATS. Het hof heeft daarmee (slechts) tot uitdrukking willen brengen dat URW heeft gedaan wat zij in de gegeven omstandigheden kon om de voortgang van het project op andere wijze bij te houden dan door het ATS te actualiseren. Dat er mogelijk gebreken kleefden aan deze methode en dat die niet een perfect substituut was voor het actualiseren van het ATS kan BNB dus niet baten.

Subonderdeel 1.8 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.30. van het bestreden arrest dat niet aannemelijk is geworden dat het Projectbureau (ernstig) is tekortgeschoten in zijn planningsverplichtingen voorts onvoldoende is gemotiveerd gelet op wat het hof in rov. 3.9. en 3.10. sub F van het bestreden arrest32.heeft vastgesteld. Volgens het subonderdeel kunnen de door het hof in rov. 3.30. genoemde overwegingen (zie randnummer 2.11 hiervoor) niet op begrijpelijke wijze verklaren waarom in het licht van de vaststellingen in rov. 3.9. en 3.10. sub F van het bestreden arrest desondanks een (ernstige) tekortkoming in de nakoming van de planningsverplichtingen niet aannemelijk is geworden.

Het subonderdeel faalt.

Het oordeel in rov. 3.30. van het bestreden arrest dat niet aannemelijk is geworden dat het Projectbureau (ernstig) is tekortgeschoten in zijn planningsverplichtingen is, zoals reeds volgt uit de bespreking van de vorige subonderdelen, niet onverenigbaar met de vaststellingen in rov. 3.9. en 3.10. sub F van het bestreden arrest.

De subonderdelen 1.9-1.11 zijn gericht tegen rov. 3.33. en 3.42. van het bestreden arrest. In rov. 3.33. van het bestreden arrest heeft het hof kort gezegd geoordeeld dat geen recht bestaat op termijnverlenging vanwege te kort afgeknipte palen en in rov. 3.42. van het bestreden arrest dat de in rov. 3.39. onder c), d), g), h), j), k) en I) genoemde bestekswijzigingen ook geen grond geven voor termijnverlenging als bedoeld in artikel 9.3 AO en, onder verwijzing naar rov. 3.30. en 3.33. van het bestreden arrest, dat de stellingen van BNB dat zij de tijdsimpact van bestekswijzigingen niet inzichtelijk kon maken omdat het ATS niet was geactualiseerd en dat geen termijn geldt voor een verzoek om termijnverlenging, niet opgaat (zie ook randnummers 2.12-2.13 hiervoor).

Subonderdeel 1.9 bevat een op de subonderdelen 1.6-1.8 (met name subonderdeel 1.7 onder (b) en subonderdeel 1.8) voortbouwende klacht die inhoudt dat met het slagen van (een van) die klachten ook het genoemde oordeel in rov. 3.33. van het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Deze voortbouwklacht faalt in het spoor van de subonderdelen 1.6-1.8. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Subonderdeel 1.10 bevat eveneens een op de subonderdelen 1.6-1.8 (met name subonderdeel 1.7 onder (b) en subonderdeel 1.8) voortbouwende klacht die inhoudt dat met het slagen van (een van) die klachten ook het genoemde oordeel in rov. 3.42. van het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Deze voortbouwklacht faalt eveneens in het spoor van de subonderdelen 1.6-1.8. Ook dat behoeft geen nadere toelichting.

Subonderdeel 1.11 betreft een zelfstandige motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 3.33. van het bestreden arrest dat niet aannemelijk is geworden dat BNB de tijdsimpact van de bestekswijzigingen niet inzichtelijk kon maken vanwege het niet geactualiseerde ATS omdat URW door het aanbrengen van standlijnen in het ATS de voortgang van de werkzaamheden ten opzichte van de vigerende planning in kaart had gebracht. Volgens het subonderdeel is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het subonderdeel stelt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan een in dit verband volgens het subonderdeel essentieel betoog van BNB.

Het subonderdeel faalt.

De desbetreffende bestekswijzigingen zagen op de te kort afgeknipte funderingspalen. Het hof heeft daarover ook in rov. 3.33. van het bestreden arrest in cassatie niet bestreden vastgesteld dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de gevolgen van de te kort afgeknipte funderingspalen in de zin dat BNB voor de vervanging van de palen wel extra geld maar geen extra tijd zou krijgen. Gelet daarop faalt het subonderdeel reeds bij gebrek aan belang. In hoeverre de tijdsimpact daarvan al dan niet kon worden bepaald door het aanbrengen van standlijnen in het ATS dat niet meer klopte, doet bij die stand van zaken niet meer ter zake.33.Het bestreden oordeel is echter hoe dan ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van het door het subonderdeel als ‘essentieel’ aangemerkte betoog van BNB (vergelijk randnummer 3.2 hiervoor). Dat betoog komt erop neer dat niet valt in te zien “waarom de vertragingsproblematiek zou zijn opgelost omdat URW standlijnen heeft aangebracht in het verouderde ATS. Daarin was die veel langere afbouwtermijn van Gielissen immers niet verwerkt en de Bestekswijzigingen evenmin. URW werkte dus met een ATS dat als planningsdocument op geen enkele wijze meer daartoe geschikt was.”34.Het hof heeft het aanbrengen van de standlijnen kennelijk en niet onbegrijpelijk, weliswaar anders dan BNB maar in lijn met het betoog van URW c.s. zoals ook blijkt uit de slotzin van rov. 3.30. van het bestreden arrest, niet als ‘compleet nutteloos’ beoordeeld (zie ook randnummer 3.23 hiervoor). Dat oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard en laat zich in cassatie ook niet op juistheid toetsen.

Subonderdeel 1.12 ten slotte bevat een voortbouwklacht die inhoudt dat met het slagen van (een van de klachten van) de subonderdelen 1.5-1.10 ook de daarop voortbouwende oordelen, waaronder rov. 3.45. en 3.47.-3.48., 3.61.-3.62. en het dictum van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de subonderdelen 1.5-1.10. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Onderdeel 1 treft dus geen doel.

Onderdeel 2: “Afwijkende voorwaarde Gielissen: start afbouwwerkzaamheden bij volledige wind- en waterdichtheid”

Onderdeel 2 richt zich met motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.34. van het bestreden arrest dat het hof BNB niet volgt in het betoog dat BNB recht heeft op termijnverlenging in de zin van artikel 9.3 AO omdat Gielissen heeft geëist dat het bouwdeel Fresh 100% wind- en waterdicht zou zijn bij de start van de afbouwwerkzaamheden en URW dat heeft geaccepteerd (zie ook randnummer 2.12 hiervoor) en tegen op dat oordeel voortbouwende overwegingen, waaronder rov. 3.37., 3.38., 3.47.-3.48., 3.61.-3.62. en het dictum van het bestreden arrest. Het onderdeel is uitgewerkt in zes subonderdelen.

De afzonderlijke subonderdelen behoeven geen bespreking omdat het onderdeel in zijn geheel afstuit op het volgende.

In rov. 3.34.-3.38. van het bestreden arrest heeft het hof op verschillende gronden geoordeeld dat BNB geen aanspraak kan maken op termijnverlenging omdat zij bouwdeel Fresh met tijdelijke voorzieningen wind- en waterdicht en klimaatgeschikt heeft gemaakt. Een van die gronden betreft rov. 3.36. van het bestreden arrest waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat nergens uit blijkt dat Gielissen eiste dat bouwdeel Fresh geheel wind- en waterdicht zou zijn voor zij zou starten met haar werkzaamheden, maar dat Gielissen juist ervan uitging dat zij bouwdeel Fresh in fases wind- en waterdicht opgeleverd zou krijgen, hetgeen een fasering van haar afbouwwerkzaamheden impliceerde.35.Nu rov. 3.36. in cassatie niet wordt bestreden en die grond de verwerping door het hof van het betoog van BNB dat zij recht had op termijnverlenging in de zin van artikel 9.3 omdat Gielissen zou hebben geëist dat het bouwdeel Fresh volledig wind- en waterdicht zou zijn bij de start van de afbouwwerkzaamheden zelfstandig kan dragen, bestaat geen belang bij dit onderdeel.36.

Onderdeel 3: “Bestekswijzigingen jegens Nevenaannemers geven recht op termijnverlenging en deel beoordeelde Bestekswijzigingen wel aan BNB opgedragen”

Onderdeel 3 richt zich met motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.41. van het bestreden arrest dat de in rov. 3.39. sub b), f), i) en n) tot en met t) opgesomde bestekswijzigingen geen recht geven op een termijnverlenging als bedoeld in artikel 9.3 AO, tegen het oordeel in rov. 3.43. van het bestreden arrest dat de in rov. 3.39. sub e) genoemde bestekswijziging geen recht geeft op een termijnverlenging als bedoeld in artikel 9.3 AO (zie ook randnummer 2.13 hiervoor) en tegen voortbouwende oordelen, waaronder rov. 3.38., 3.47.-3.48., 3.61.-3.62 en het dictum van het bestreden arrest. Het onderdeel is uitgewerkt in tien subonderdelen.

De subonderdelen behoeven geen afzonderlijke bespreking omdat het onderdeel in zijn geheel afstuit op het volgende.

Het hof heeft in rov. 3.39.-3.45. van het bestreden arrest met betrekking tot een groot aantal bestekswijzigingen (opgesomd in rov. 3.39. onder a) tot en met t) van het bestreden arrest) beoordeeld of de desbetreffende bestekswijzigingen BNB aanspraak geven op termijnverlenging als bedoeld in artikel 9.3 AO. Bij deze beoordeling heeft het hof teruggegrepen op de wijze waarop het artikel 9.3 AO eerder in het bestreden arrest heeft uitgelegd:

“3.24. Op grond van artikel 9.3 AO heeft BNB recht op termijnverlenging als niet van haar kan worden gevergd dat zij het Werk binnen de overeengekomen termijn oplevert vanwege overmacht, door URW opgedragen bestekswijzigingen of omstandigheden waaraan een (ernstige) tekortkoming van URW ten grondslag ligt. Hiervoor onder 3.11 kwam al aan de orde dat bij de uitleg van de AO groot gewicht toekomt aan de bewoordingen. Gelet hierop onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat alleen een aanspraak op termijnverlenging bestaat als de vertragingsoorzaak op het kritieke pad naar (deel)oplevering ligt. Dat volgt uit de woorden “Indien (...) van Aannemer niet kan worden gevergd dat het Werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd”. Het voorgaande brengt mee dat een causaal verband moet bestaan tussen de vertragingsoorzaak en het niet halen van de overeengekomen termijn, om aanspraak te kunnen maken op termijnverlenging.”

Deze uitleg van artikel 9.3 AO, die dus inhoudt dat alleen aanspraak bestaat op termijnverlenging als de vertragingsoorzaak (bestekswijziging) op het kritieke pad naar (deel)oplevering ligt, wordt in cassatie niet bestreden. In rov. 3.45. van het bestreden arrest37.heeft het hof in de eerste zin uit de voorgaande overwegingen (“kortom”) geconcludeerd dat BNB aan de subsidiair aangevoerde vertragingsoorzaken (waaronder dus de bestekswijzigingen waarop het onderdeel het oog heeft en die zijn weergegeven in rov. 3.39. sub b), e), f), i) en n) tot en met t) van het bestreden arrest) geen aanspraak op verlenging (als bedoeld in artikel 9.3 AO) kan ontlenen. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.45. van het bestreden arrest geoordeeld dat “onvoldoende aannemelijk is geworden dat er vertragingsoorzaken zijn toe te rekenen aan URW die tot vertraging op het kritieke pad naar (deel)oplevering hebben geleid”. Nu naar het oordeel van het hof dus geen sprake is van bestekswijzigingen die tot vertraging op het kritieke pad naar (deel)oplevering hebben geleid (terwijl vertraging op het kritieke pad naar (deel)oplevering op grond van de in cassatie onbestreden uitleg van het hof van artikel 9.3 AO wel is vereist voor een termijnverlenging op grond van artikel 9.3 AO) kan volgens het hof, nog steeds in rov. 3.45. van het bestreden arrest, “in het midden blijven op welke wijze een samenloop van aan BNB en URW toe te rekenen vertragingsoorzaken moet worden beoordeeld.” Dit oordeel in rov. 3.45. wordt in cassatie niet bestreden.38.Bij deze stand van zaken, waarin vaststaat dat onvoldoende aannemelijk is dat de bestekswijzigingen hebben geleid tot vertraging op het kritieke pad naar (deel)oplevering, kan dus ook in het midden blijven in hoeverre de bestekswijzigingen aan BNB of aan nevenaannemers zijn opgedragen (het bestreden oordeel in rov. 3.41.) en in hoeverre het managementkantoor onder de deeloplevering Fresh valt (het bestreden oordeel in rov. 3.43.). Het onderdeel faalt daarmee reeds bij gebrek aan belang.39.

Onderdeel 4: “Schending termijn voor Deeloplevering geeft gezien doel en strekking art. 8.4 AO geen recht op schadevergoeding”

Onderdeel 4 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.48. van het bestreden arrest, waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat de deeloplevering op 27 november 2018 te laat was en dat BNB dienaangaande is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om bouwdeel Fresh op 30 maart 2018 op te leveren en dat URW voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij hierdoor schade heeft geleden, zoals gemiste huurinkomsten (zie ook randnummer 2.14 hiervoor). Het onderdeel richt zich voorts tegen op rov. 3.48. voortbouwende oordelen, waaronder in het dictum van het bestreden arrest. Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen.

Subonderdeel 4.1 betreft een weergave van het bestreden oordeel. Dit subonderdeel bevat geen klachten.

Subonderdeel 4.2 stelt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel stelt dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of niet-nakoming van een contractuele verplichting verplicht tot vergoeding van schade van belang is of partijen hebben beoogd dat schending daarvan tot een schadevergoedingsplicht leidt. Volgens het subonderdeel kunnen partijen overeenkomen dat schending van een contractuele bepaling niet leidt tot een schadevergoedingsplicht en moet de vraag of partijen dat hebben bedoeld, door uitleg worden vastgesteld.40.Volgens het subonderdeel heeft het hof althans eraan voorbijgezien dat de vraag of niet-nakoming van een contractuele bepaling leidt tot een verplichting tot schadevergoeding, (mede) afhangt van haar doel en strekking. Indien de contractuele verplichting gezien haar doel en strekking niet tot schadevergoeding verplicht respectievelijk de bepaling gezien haar doel en strekking niet beschermt tegen geleden schade, leidt schending daarvan niet tot een schadevergoedingsplicht. Ofwel ook een contractuele bepaling heeft relativiteit, aldus nog steeds het subonderdeel.41.

Deze rechtsklachten falen.

Het relativiteitsvereiste wordt, gelet op art. 6:163 BW,42.eerst en vooral in verband gebracht met de onrechtmatige daad.43.Niettemin bestaan ook in het contractenrecht ‘relativiteitsachtige concepten’.44.Het spreekt voor zich dat een overeenkomst in beginsel alleen partijen bindt. Die relativiteit van de contractuele gebondenheid staat in deze zaak niet ter discussie in de verhouding tussen BNB en URW als contractuele wederpartijen. Van een aanspraak van derden (niet-contractspartijen) is hier geen sprake. Het subonderdeel heeft dan ook het oog op een ander type relativiteit, niet gericht op de persoon maar op het belang waarbij meer concreet de vraag aan de orde wordt gesteld: strekt de specifiek door BNB geschonden contractuele norm op grond waarvan BNB volgens het hof toerekenbaar is tekortgeschoten jegens URW wel tot bescherming tegen de schade die URW hierdoor heeft geleden? Zowel in de wetsgeschiedenis als in de doctrine is erkend dat ook bij schending van een contractuele norm aansprakelijkheid in de zin van art. 6:74 BW kan worden begrensd aan de hand van het doel en de strekking van die geschonden contractuele norm.45.Het subonderdeel gaat dus uit van een juiste rechtsopvatting door tot uitgangspunt te nemen dat ook een contractuele norm in de hiervoor bedoelde zin ‘relativiteit’ heeft. Het subonderdeel neemt volgens mij ook terecht tot uitgangspunt dat wat partijen met de desbetreffende contractuele bepaling hebben bedoeld door uitleg – dus aan de hand van de Haviltex-maatstaf – moet worden bepaald.46.

Rov. 3.48. van het bestreden arrest bevat echter geen enkel aanknopingspunt voor de stelling van het subonderdeel dat het hof het contractuele relativiteitsvereiste zou hebben miskend of daaraan zou hebben voorbijgezien. Het bestreden oordeel moet worden begrepen tegen de achtergrond van het in cassatie onbestreden uitlegoordeel. Zo heeft het hof in rov. 3.9. van het bestreden arrest, in navolging van de rechtbank, geoordeeld dat “partijen een contractueel kader [zijn] overeengekomen inhoudende dat BNB tijdig moet opleveren en alleen onder bepaalde, beperkt geformuleerde omstandigheden recht heeft op termijnverlenging” en heeft het hof in rov. 3.11. van het bestreden arrest uiteengezet dat het bij de uitleg van de overeenkomsten tussen partijen aankomt “op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de(…) bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.” In rov. 3.48. van het bestreden arrest ligt tegen die achtergrond besloten dat de geschonden contractuele norm (de niet-tijdige oplevering van het bouwdeel Fresh) strekt tot bescherming tegen de schade die URW c.s. hierdoor hebben geleden, zoals gemiste huurinkomsten. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof was ook niet gehouden het bestreden oordeel uitdrukkelijk in de sleutel van het contractuele relativiteitsvereiste te plaatsen,47.te meer niet nu BNB in feitelijke instanties geen contractueel relativiteitsverweer heeft gevoerd. Ik merk verder nog op dat het uitgangspunt ingevolge art. 6:74 BW is dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht tot schadevergoeding. Verbintenissen waarvan de niet-nakoming geen aanspraak geven op schadevergoeding, zijn zo bezien de uitzondering. Voor een geslaagd beroep op die uitzondering moet daarop in feitelijke instanties wel een beroep zijn gedaan, hetgeen niet het geval is.

Subonderdeel 4.3 stelt dat het bestreden oordeel – dat BNB wegens schending van de deeloplevering van artikel 8.4 AO schadeplichtig is jegens URW – in ieder geval onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van drie in het subonderdeel onder (i)-(iii) opgesomde redenen. Onder (i) wordt gesteld dat partijen hebben beoogd dat een schending van artikel 8.4 AO tot een verplichting tot schadevergoeding leidt, althans dat artikel 8.4 AO gezien zijn doel en strekking strekt tot bescherming van de door URW geleden schade als gevolg van een latere deeloplevering, zich niet op begrijpelijke wijze verhoudt tot de vaststellingen van het hof in rov. 3.10. sub B en rov. 3.18. van het bestreden arrest. Onder (ii) wordt een beroep gedaan op door het subonderdeel als essentieel aangemerkte stellingen die erop zouden wijzen dat partijen niet hebben beoogd dat schending van artikel 8.4 AO leidt tot een schadevergoedingsplicht, althans dat artikel 8.4 AO niet wil beschermen tegen schade als gevolg van een te late deeloplevering. Onder (iii) wordt een beroep gedaan op de systematiek van de AO, waarin de rechten uit artikel 10 lid 1 en lid 5 AO enkel gekoppeld zijn aan het behalen van de Mijlpaal Opening en niet aan de deeloplevering.

Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

Om te beginnen stel ik vast dat het hof in rov. 3.48. van het bestreden arrest de schending van de contractuele norm (de te late deeloplevering van het bouwdeel Fresh) niet, zoals het subonderdeel, specifiek heeft opgevat als een schending van artikel 8.4 AO.48.Het hof heeft de contractuele verplichting waarin BNB is tekortgeschoten in rov. 3.48. van het bestreden arrest immers ruimer geformuleerd als “haar verplichting om Fresh op 30 maart 2018 aan URW op te leveren.” De datum van 30 maart 2018 stond ook niet in (artikel 8.4 van) de AO, maar is later overeengekomen in het ATS (zie randnummers 1.9 en 2.3 hiervoor). Reeds daarom doen de vaststellingen van het hof in rov. 3.10. sub B en rov. 3.18. van het bestreden arrest over artikel 8.4 AO niet af aan de begrijpelijkheid van de motivering van rov. 3.48. van het bestreden arrest. Zelfs als rov. 3.48. van het bestreden arrest wel aldus moet worden gelezen dat het hof daar specifiek het oog heeft gehad op schending van artikel 8.4 AO, doen de vaststellingen van het hof over die bepaling in rov. 3.10. sub B en rov. 3.18. van het bestreden arrest niet af aan de begrijpelijkheid van de motivering in rov. 3.48. van het bestreden arrest. In rov. 3.10. sub B heeft het hof kort gezegd geoordeeld dat artikel 8.4 AO op verzoek van BNB in de overeenkomst is opgenomen en in rov. 3.18. dat artikel 8.4 AO ten behoeve en voordele van BNB in de overeenkomst is opgenomen terwijl URW c.s. daaraan nu een verzwaring van haar contractuele verplichtingen koppelen in de vorm van een aanzienlijk financieel nadeel voor BNB, hetgeen een onaannemelijk rechtsgevolg is.49.Het hof heeft deze oordelen in een ander verband, in het kader van het debat over de contractuele kortingsregel, gegeven. Dat de bepaling op verzoek van BNB in de AO is opgenomen en dat BNB belang had bij een tijdige deeloplevering van het bouwdeel Fresh om daarmee alvast een risico-overgang van BNB naar URW te bewerkstelligen, laat immers onverlet dat, zoals voor BNB ook duidelijk moet zijn geweest, URW uiteraard ook belang had bij een tijdige oplevering. Het gehele contractuele kader dat partijen waren overeengekomen hield immers, zoals het hof in rov. 3.9. in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, in “dat BNB tijdig moet opleveren”.50.Het moet voor BNB dan ook kenbaar zijn geweest dat URW bij een latere dan overeengekomen oplevering van het bouwdeel Fresh schade zou kunnen lijden, zoals gemiste huurinkomsten. Hierop stuit het onder (i) gestelde af.

Het onder (ii) gestelde neemt verder ten onrechte tot uitgangspunt dat BNB er in haar processtukken meermaals op heeft gewezen dat de opname van de deeloplevering in artikel 8.4 AO “enkel is geschied ten bate van BNB”. Uit het vorige randnummer blijkt reeds dat dat een te beperkte interpretatie van de desbetreffende bepaling is, nog daargelaten dat uit rov. 3.48. van het bestreden arrest niet valt af te leiden dat het hof uitsluitend die bepaling op het oog heeft gehad en het subonderdeel in zoverre dus ook niet tot cassatie kan leiden.

Het betoog onder (iii) maakt het bestreden oordeel evenmin onbegrijpelijk. Onder (iii) wordt een beroep gedaan op de systematiek van de AO waarbij enkele bepalingen uit de kortingsregeling (artikel 10 AO51.) worden uitgelicht. Dit betoog stuit ook af op het in cassatie onbestreden uitgangspunt in rov. 3.9. dat inhield dat “partijen een contractueel kader [zijn] overeengekomen inhoudende dat BNB tijdig moet opleveren en alleen onder bepaalde, beperkt geformuleerde omstandigheden recht heeft op termijnverlenging”. Het betoog onder (iii) strekt ertoe de AO anders uit te leggen dan het hof in cassatie onbestreden heeft gedaan en dient daarom te falen.

De subonderdelen 4.4 en 4.5 betreffen beide de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het verzuim van de schuldenaar als bedoeld in art. 6:81 e.v. BW.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof met zijn bestreden oordeel eraan voorbijziet dat voor schadeplichtigheid als uitgangspunt verzuim en een ingebrekestelling zijn vereist en het verzuim bij wijze van uitzondering zonder ingebrekestelling intreedt indien sprake is van een fatale termijn in de zin van art. 6:83 sub a BW. Het subonderdeel stelt verder dat de stelplicht wat betreft de bedoelde uitzondering op URW rust.52.

Subonderdeel 4.5 stelt dat het bestreden oordeel in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet heeft getoetst of het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden dan wel of de door artikel 8.4 AO gestelde termijn voor deeloplevering kwalificeert als fatale termijn. Het subonderdeel verwijst daarbij naar de stellingen van subonderdeel 4.3 sub (ii) waarop het hof volgens het subonderdeel gemotiveerd had moeten ingaan.53.Volgens het subonderdeel is het hof in ieder geval buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden omdat URW zich niet op het standpunt heeft gesteld dat wegens niet-naleving van de termijn voor deeloplevering het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden respectievelijk die termijn kwalificeert als fatale termijn in de zin van art. 6:83 sub a BW.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling en falen beide.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat het aan de schuldeiser is de feiten te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit volgt dat de schuldenaar in verzuim verkeert.54.Dit betekent concreter dat het aan de schuldeiser (hier dus: URW c.s.) is de feiten te stellen waaruit is af te leiden dat op de voet van art. 6:82 BW vergeefs ingebrekestelling heeft plaatsgevonden,55.dat zich een van de in art. 6:83 BW genoemde gevallen voordoet,56.of dat op een andere grond het verzuim is ingetreden.57.

De meest verstrekkende klacht over verzuim heeft BNB in subonderdeel 4.5 aangevoerd en houdt in dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden. Het volgende citaat uit een recente conclusie van plv. P-G Wissink maakt duidelijk waarom deze klacht geen doel treft (zonder voetnoten uit het origineel):58.

“2.13 Op dit punt is het goed te verduidelijken dat de grenzen van de rechtsstrijd in deze context worden bepaald door hetgeen partijen aan hun vorderingen en verweren ten grondslag hebben gelegd (artikel 24 Rv). Daarvan moet worden onderscheiden de vraag of de verzuimkwestie in het partijdebat uitdrukkelijk aandacht heeft gekregen. Het feit dat een (schuld)eiser niet expliciet stelt dat de schuldenaar in verzuim is geraakt, staat er niet aan in de weg dat de rechter een dergelijke stelling onder omstandigheden impliciet in diens stellingen kan lezen. De rechter kan bijvoorbeeld een dergelijke stelling besloten achten in de stelling van eiser dat de schuldenaar is tekortgeschoten en daarom schadeplichtig is (…). Als de rechter dit doet, behoort de stelling dat de schuldenaar in verzuim is tot de feitelijke grondslag op basis waarvan de rechter de vordering moet beoordelen. Indien de schuldenaar op het punt van het verzuim vervolgens geen verweer voert, kan de rechter oordelen dat het door de schuldenaar impliciet gestelde verzuim vaststaat bij gebreke van een betwisting daarvan door de schuldenaar. (…) Lock spreekt in dit verband van een ‘sluimerende’ stelplicht van de schuldeiser: als de eisende partij er niets over zegt en zolang de wederpartij er geen punt van maakt, zal de rechter het verzuim in de stellingen inlezen, maar als de wederpartij aanvoert niet in verzuim te verkeren, wordt de stelplicht ‘gewekt’ en zal de eisende partij alsnog de feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig bewijzen waaruit volgt dat de wederpartij in verzuim is of dat geen verzuim vereist is.”

Het hof is dus niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden indien het verzuim geen onderwerp van het partijdebat is geweest, dat wil zeggen wanneer URW c.s. noch BNB daarover expliciet stellingen hebben aangevoerd. In een dergelijk geval had het hof ruimte om in de stellingen van URW c.s. dat BNB is tekortgeschoten in haar verplichting om Fresh op 30 maart 2018 op te leveren en URW c.s. daardoor schade hebben geleden ‘in te lezen’ dat (ook) sprake is van verzuim. Dat is wat het hof in rov. 3.48. van het bestreden arrest kon en mocht doen. De subonderdelen 4.4 en 4.5 verwijzen ook niet naar vindplaatsen in de gedingstukken van URW c.s. waarin zij iets zouden hebben gesteld over verzuim.59.In subonderdeel 4.5 wordt, via de verwijzing naar subonderdeel 4.3 sub (ii), nog wel een beroep gedaan op stellingen van BNB met vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties.60.Het is echter niet onbegrijpelijk dat het hof die stellingen niet aldus heeft uitgelegd dat BNB heeft aangevoerd dat zij niet in verzuim verkeerde (waarmee de stelplicht van URW c.s. ten aanzien van het verzuimvereiste zou zijn ‘gewekt’) nu die stellingen van BNB in een heel andere context zijn gedaan.61.Het hof is dus in ieder geval niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en hoefde, gelet op de aan het hof als feitenrechter voorbehouden en niet-onbegrijpelijke uitleg van de processtukken en het partijdebat op dit punt, in rov. 3.48. van het bestreden arrest ook niet gemotiveerd in te gaan op de stellingen als bedoeld in subonderdeel 4.3 sub (ii) zoals in subonderdeel 4.5 wordt bepleit. Daarmee is gegeven dat subonderdeel 4.5 faalt.

Subonderdeel 4.4 treft hetzelfde lot. Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat voor schadeplichtigheid als uitgangspunt verzuim en een ingebrekestelling zijn vereist en het verzuim bij wijze van uitzondering zonder ingebrekestelling intreedt indien sprake is van een fatale termijn in de zin van art. 6:83 sub a BW. Zoals ik in het vorige randnummer reeds heb uiteengezet, kon en mocht het hof in dit geval, gelet op het ontbreken van een partijdebat over het verzuim, ‘inlezen’ dat sprake was van verzuim van BNB. Het hof heeft aldus niet aan het verzuimvereiste voorbijgezien.

Voor zover het subonderdeel klaagt over de stelplicht- en bewijslastverdeling van de door het subonderdeel bedoelde uitzondering gaat het uit van een verkeerde rechtsopvatting. De stelplicht en bewijslast in verband met de uitzondering, de aanwezigheid van een andere strekking van de termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW dan die van een fatale termijn, rusten op de schuldenaar.62.In dit geval dus op BNB en niet, zoals het subonderdeel stelt, op URW c.s. Voor zover in subonderdeel 4.5 nog wel (terecht) tot uitgangspunt is genomen dat de stelplicht en bewijslast dat geen sprake is van een fatale termijn op BNB rusten,63.verwijs ik terug naar randnummer 3.62 hiervoor, waarin ik reeds heb uiteengezet dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof in de stellingen als bedoeld in subonderdeel 4.3 sub (ii) geen betoog heeft ontwaard dat duidde op een bevrijdend verweer van BNB in de zin dat geen sprake was van een fatale termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW.

Subonderdeel 4.6 betreft een voortbouwklacht die inhoudt dat met het slagen van (een van de klachten van) subonderdelen 4.2-4.5 ook de daarop voortbouwende oordelen niet in stand kunnen blijven, waaronder in ieder geval rov. 3.61.-3.62. en het dictum van het bestreden arrest.

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de voorgaande subonderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Onderdeel 5: “Vordering met betrekking tot BIM-model niet verjaard”

Onderdeel 5 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.57.-3.60. van het bestreden arrest waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat de vordering van BNB met betrekking tot de kosten die zij heeft moeten maken voor het vervaardigen van het zogenoemde BIM-model64.afgewezen omdat die is verjaard (zie ook randnummer 2.15 hiervoor).

Subonderdelen 5.1-5.2 betreffen een weergave van het partijdebat en het bestreden oordeel. Deze subonderdelen bevatten geen klachten.

Subonderdeel 5.3 klaagt dat het bestreden oordeel onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof eraan zou hebben voorbijgezien dat de verjaringsregeling van artikel 34 lid 1 AV in samenhang met artikel 34 lid 3 en lid 4 AV slechts van toepassing is indien de schade is ontstaan als gevolg van een “(ernstige) tekortkoming”. Het subonderdeel stelt verder dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast dat sprake is van een ernstige tekortkoming op URW rust. Het subonderdeel stelt ten slotte dat het bestreden oordeel in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet is nagegaan of sprake is van een dergelijke ernstige tekortkoming, zodat zonder nadere, ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarom de vordering van BNB is verjaard.

Ik ontwaar drie klachten in het subonderdeel, die alle falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.65.

In de eerste plaats heeft het hof niet eraan voorbijgezien dat de desbetreffende verjaringsregeling slechts van toepassing is indien de schade is ontstaan als gevolg van een “(ernstige) tekortkoming”. Het hof heeft immers in rov. 3.59. van het bestreden arrest onderkend dat BNB dat argument tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangevoerd. Het hof heeft echter vervolgens in rov. 3.59.-3.60. uitgelegd waarom dat argument niet opgaat. Het hof heeft daartoe in rov. 3.59., tweede zin, geconstateerd dat BNB “er echter voor [heeft] gekozen URW aan te spreken op nakoming van haar contractuele verplichtingen tot (bij)betaling op de aanneemsom” om vervolgens in rov. 3.60. te concluderen dat de vordering van BNB met nakoming niets te maken heeft, maar dat het een schadevergoedingsvordering betreft die is verjaard.

De tweede klacht neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het verjaringsverweer van URW c.s. op URW c.s. rusten. Het bestreden oordeel bevat echter geen enkel aanknopingspunt waaruit volgt dat het hof dat uitgangspunt zou hebben miskend en het subonderdeel licht dat verder ook niet toe.

Ook de laatste klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Ik verwijs om herhaling te voorkomen terug naar randnummer 3.71 hiervoor.

Slotsom

De slotsom is dat het cassatiemiddel geen doel treft. Het bestreden arrest kan in stand blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G