Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:81 BW:Verzuim
Archief

Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:81 BW

Verzuim

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitgangspunt

Zoals naar voren kwam bij de bespreking van art. 6:74 BW1 is het aan de schuldeiser de feiten te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit volgt dat de schuldenaar in verzuim verkeert. Dit uitgangspunt brengt mee dat het aan de schuldeiser is de feiten te stellen waaruit is af te leiden hetzij dat op de voet van art. 6:82 BW ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, hetzij dat zich een van de gevallen van art. 6:83 BW voordoet, hetzij dat op een andere grond het verzuim is ingetreden in verband met de beperkende dan wel aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid.2

Past de rechter het verzuimvereiste ook ambtshalve toe?

De benadering van de sluimerende stelplicht

Het is de vraag of uit de zojuist bedoelde stelplicht ook voortvloeit dat de rechter (ambtshalve) een vordering moet afwijzen als niet (met zoveel woorden) gesteld is dat sprake is van verzuim door ingebrekestelling (of op een andere grond). Over die vraag bestaat de nodige discussie naar aanleiding van het arrest Büchner/Wies uit 1996.3 In dat arrest verwierp de Hoge Raad de cassatieklachten tegen de afwijzing van een vordering tot schadevergoeding op grond van tekortkoming vanwege het ontbreken van stellingen met betrekking tot enigerlei ingebrekestelling.

Vaak tendeert men naar de opvatting dat in het beroep van de schuldeiser op een tekortkoming van de schuldenaar in het algemeen besloten ligt dat het verzuim volgens hem is ingetreden, waarna het op de weg van de schuldenaar ligt om dat betwisten.4 Doet de schuldenaar dit inderdaad, dan is het aan de schuldeiser om nader te onderbouwen uit welke feiten het intreden van het verzuim volgt. Aldus wordt op maat gevarieerd op de hoofdregel van art. 150 Rv naar aanleiding van het nauwe verband tussen tekortkoming en verzuim. Lock heeft deze benadering treffend aangeduid als een ‘sluimerende stelplicht’ voor de schuldeiser.5 Vanzelfsprekend zal een meer voorzichtig ingestelde partij (lees: advocaat) wel ook steeds uit zichzelf aan het verzuimvereiste uitdrukkelijke stellingen wijden, maar volgens de zojuist bedoelde benadering behoeft de rechter aan het ontbreken van die stellingen geen consequenties te verbinden. Aldus wordt het arrest Büchner/Wies verzacht met speelruimte voor de rechter bij zijn uitleg van de stellingen van de schuldeiser.

Een stap verder gaat men als men aanneemt dat de rechter in voorkomende gevallen aan het ontbreken van afzonderlijke stellingen van de schuldeiser met betrekking tot het verzuim niet alleen geen consequenties behoeft te verbinden, maar dit ook niet mag of in beginsel niet mag. Zo wordt wel verdedigd dat de rechter buiten het partijdebat treedt indien de schuldenaar van het ontbreken van stellingen van de schuldeiser met betrekking tot het verzuim geen punt heeft gemaakt.6 Die opvatting dunkt mij niet goed verdedigbaar, omdat (behoudens gevallen van onmogelijkheid) verzuim nu eenmaal een vereiste is voor het rechtsgevolg van schadevergoeding of ontbinding en volgens het stelsel van art. 24 en 25 Rv de rechter ambtshalve beoordeelt of een vordering of (zelfstandig) verweer volgens het recht kan worden toegewezen op de grondslag van hetgeen aan de vordering respectievelijk het verweer ten gronde is gelegd. Wel in het systeem past mijns inziens een opvatting volgens welke, afhankelijk van het partijdebat en de aard van de feiten die door partijen wél zijn ingeroepen, een uitleg van de gedingstukken volgens welke in de stelling van de schuldeiser dat de schuldenaar is tekortgeschoten niet mede besloten ligt dat hij stelt dat het verzuim is ingetreden, onbegrijpelijk is. Neemt men dat aan, dan is nog niet gegeven dat de rechter in een dergelijk geval verplicht is om zonder meer aan te nemen dat het verzuim is ingetreden, omdat hij ook aan de schuldeiser zal kunnen opdragen om toe te lichten uit welke concrete feiten het intreden van het verzuim volgt. Na zo’n tussenstap zal de rechter die het door de schuldeiser met betrekking van het verzuim gestelde als onvoldoende beoordeelt, op die grond alsnog een vordering tot schadevergoeding of een beroep op ontbinding kunnen passeren.

De stelplicht van de schuldeiser in het licht van de functie van de ingebrekestelling

Is de zojuist besproken benadering van de sluimerende stelplicht voor de schuldeiser ten aanzien van het verzuim inderdaad in enige mate passend (dus of als speelruimte voor de rechter, of zelfs, afhankelijk van het partijdebat, als een verbod op het rauwelijks afdoen op het verzuim)? Mijns inziens is belangrijk zich in dit verband rekenschap te geven van de functie van ingebrekestelling in het verband met de twee prototypische vormen van tekortkoming, namelijk een tekortkoming wegens niet tijdig presteren en een tekortkoming die bestaat in een ondeugdelijk presteren.

Tekortkoming wegens niet tijdig presteren

De functie van de ingebrekestelling wat betreft de eerstbedoelde categorie van tekortkoming is volgens de Hoge Raad in een arrest uit 2020 als volgt:7

‘Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft een ingebrekestelling niet de functie om “het verzuim vast te stellen”, maar om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.

Hiermee strookt dat pas sprake is van een tekortkoming wegens niet tijdig presteren (ervan uitgaande dat nakoming nog mogelijk is), indien de schuldenaar in verzuim is.’

Een tekortkoming wegens niet tijdig presteren, is volgens deze rechtspraak dus zonder verzuim niet denkbaar, afgezien van gevallen van onmogelijkheid. Dat lijkt juist, want de enkele omstandigheid dat de verbintenis opeisbaar is, betekent vanzelfsprekend nog niet dat de schuldenaar reeds tekortschiet. Het verzuimvereiste, met als hoofdregel de ingebrekestelling (art. 6:82 BW), is daarom essentieel om te kunnen bepalen vanaf welk moment een vertraging in de nakoming die nog geen tekortkoming oplevert, overgaat in een vertraging die wél een tekortkoming is. Dit heeft mijns inziens gevolgen voor de stelplicht van de schuldeiser. Zo vaak als voor het door hem ingeroepen rechtsgevolg een tekortkoming vereist is (zoals onder meer in het geval van schadevergoeding en ontbinding, art. 6:74 lid 1 en art. 6:265 lid 1 BW) en uit zijn stellingen volgt dat die tekortkoming bestaat in een niet tijdig presteren, zal hij duidelijk moeten maken op grond van welke feiten hij meent dat het verzuim is ingetreden (dan wel nakoming onmogelijk is; zie hierna). Zulke stellingen van de schuldeiser kunnen zien op een voor voldoening bepaalde, inmiddels verstreken termijn (art. 6:83 aanhef en onder a BW), een ingebrekestelling (art. 6:82 BW) of nog een andere grond die tot het intreden van het verzuim leidt (art. 6:83 aanhef en onder b of c BW, dan wel op grond van andere feiten in verband met de beperkende dan wel aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid). Het is in het algemeen niet overtuigend dat het verzuim reeds besloten zou liggen in de stelling dat de schuldenaar tekort is geschoten.

Met de zojuist uiteengezette opvatting, volgens welke voor zover het een tekortkoming wegens niet tijdig presteren betreft, er in het algemeen geen aanleiding bestaat voor het inlezen van het verzuim in de stelling van de schuldeiser dat de schuldenaar is tekortgeschoten, lijkt in overeenstemming een arrest uit 2022 waarin het cassatieberoep door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO is afgedaan.8 De zaak betrof een koopovereenkomst zonder leveringstermijn en waarbij op de verkoper zelfs niet meer dan een inspanningsverplichting rustte. De koper ontbond de overeenkomst zonder voorafgaande ingebrekestelling. De verkoper beriep zich voor het eerst in het laatste processtuk in het principaal beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling. Zonder nader debat deed het hof de zaak af op het ontbreken van het voor ontbinding vereiste verzuim. De daartegen gerichte klachten verwierp de Hoge Raad zoals gezegd met toepassing van art. 81 RO. Die verwerping impliceert dat de cassatieklachten faalden. Een voor de hand liggende reden daarvoor zou zijn dat, zoals Plv. PG Wissink in zijn conclusie ook had verdedigd,9 het hof aan het verzuimvereiste ook ambtshalve mocht toetsen.

Het vereiste van verzuim geldt niet in gevallen van onmogelijkheid, meer precies, wat betreft een vordering tot schadevergoeding in gevallen van blijvende onmogelijkheid (art. 6:74 lid 2 BW) en wat betreft ontbinding in gevallen van tijdelijke of blijvende onmogelijkheid (art. 6:265 lid 2 BW). Beroept de schuldeiser zich op een tekortkoming wegens niet tijdig presteren dan moet hij dus óf feiten stellen waaruit volgt dat het verzuim is ingetreden, óf feiten waaruit volgt dat sprake is van onmogelijkheid.

Tekortkoming die bestaat in een ondeugdelijk presteren

Van gevallen waarin de tekortkoming bestaat in een niet tijdig presteren, kan men onderscheiden een tekortkoming die bestaat in een ondeugdelijk presteren. Vereist men in gevallen van niet-deugdelijke prestaties een ingebrekestelling, dan heeft die ingebrekestelling onmiskenbaar een andere functie dan in gevallen van vertraging in de nakoming. Een ingebrekestelling komt dan immers neer op een volle herkansing voor de schuldenaar, in de zin dat eerst bij het nog steeds ten achter blijven bij de verbintenis na afloop van de termijn voor die herkansing, van een tekortkoming sprake zou zijn. Welnu, de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het verzuimvereiste impliceert dat de schuldeiser een dergelijke herkansing lang niet altijd aan de schuldenaar behoeft te bieden. In het inmiddels wat oudere arrest Kinheim/Pelders zegt de Hoge Raad het als volgt:10

‘Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.’

Deze formulering is nadien niet meer herhaald, maar de genuanceerde rechtspraak van de Hoge Raad over het niet-limitatieve karakter van de opsomming van art. 6:83 BW en de mogelijkheid dat op grond van de beperkende dan wel de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid het verzuim reeds is ingetreden, lijkt vooral te zien op gevallen van ondeugdelijke prestaties. Bij die rechtspraak past mijns inziens slecht dat de rechter de schuldeiser die niet uitdrukkelijk de feiten heeft gesteld waaruit het verzuim volgt, zonder meer nul op het rekest geeft. Het ligt veeleer voor de hand om aan te nemen dat in de vordering van de schuldeiser van schadevergoeding en de stelling in dat verband dat de schuldenaar tekort is geschoten door ondeugdelijk te presteren, besloten ligt dat de schuldeiser meent dat hij niet nog verplicht was om de schuldenaar een herkansing te bieden en dat het aan de schuldenaar is om dit eventueel te betwisten. De hiervoor bedoelde opvatting van een ‘sluimerende stelplicht’ met betrekking tot het verzuimvereiste past dus wél goed bij de tekortkoming die bestaat in een ondeugdelijk presteren. Dat is eventueel anders in gevallen waarin min of meer evident is dat de schuldenaar recht op een herkansing had, bijvoorbeeld omdat de wet die uitdrukkelijk inhoudt (art. 7:759 BW met betrekking tot aanneming van werk) of dat uit de aard van de rechtsverhouding, de aard van de prestatie en de overige omstandigheden voortvloeit. Is daarover redelijkerwijs twijfel mogelijk dan zal een moderne taakopvatting van de rechter meebrengen hij de kwestie ter zitting met partijen bespreekt en hen in de gelegenheid stelt om hun stellingen aan te vullen. Art. 24 lid 2 Rv biedt voor een zodanige handelwijze een uitdrukkelijke grondslag.

Het vereiste van verzuim geldt niet in gevallen van onmogelijkheid, meer precies, wat betreft een vordering tot schadevergoeding in gevallen van blijvende onmogelijkheid (art. 6:74 lid 2 BW) en wat betreft ontbinding in gevallen van tijdelijke of blijvende onmogelijkheid (art. 6:265 lid 2 BW). Beroept de schuldeiser zich op een tekortkoming wegens ondeugdelijk presteren dan kan dus ook voldoende zijn dat in zijn stellingen besloten ligt dat nakoming door de schuldenaar niet langer mogelijk is. Het is weer aan de schuldenaar om dat te betwisten.

Het onderscheid tussen een tekortkoming wegens niet tijdig presteren en een tekortkoming die bestaat in een ondeugdelijk presteren is prototypisch van aard. De prestatie van de schuldenaar kan volgens de stellingen van de schuldeiser zowel wat betreft tijd en kwaliteit bij de verbintenis ten achter blijven, vooral in gevallen waarin de door de schuldenaar verschuldigde prestatie samengesteld van aard is (bijv. het bouwen en implementeren van maatsoftware, maar ook het leveren, installeren en in gebruik stellen van een warmteinstallatie). In dergelijke gevallen zal de rechter op maat moeten bepalen wat een redelijke afgrenzing van de stelplicht van de schuldeiser is. Het zal veelal voor de hand liggen dat de rechter, voordat hij beslist, de kwestie van het verzuim met partijen bespreekt (art. 24 lid 2 Rv).

Bewijslevering met betrekking tot het verzuim

Volgens het voorgaande rust op de schuldeiser die schadevergoeding vordert (art. 6:74 BW) of de ontbinding van een wederkerige overeenkomst inroept (art. 6:265 BW) weliswaar de stelplicht met betrekking tot het verzuim, maar ligt in gevallen van een tekortkoming die bestaat in een ondeugdelijk presteren voor de hand om aan te nemen dat de schuldeiser aan het verzuimvereiste veelal geen uitdrukkelijke stellingen behoeft te wijden, totdat de schuldenaar het verzuim betwist. Die genuanceerde opvatting van de stelplicht van de schuldeiser neemt op geen enkele manier weg dat indien de rechter tot de slotsom komt dat het wel of niet intreden van het verzuim van de schuldenaar afhankelijk is van een of meer feiten die tussen partijen in geschil zijn (bijvoorbeeld het al of niet ontvangen van een ingebrekestelling, of het al dan niet gedaan zijn van een mededeling met een bepaalde inhoud), overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast met betrekking tot zulke feiten op de schuldeiser rust.

Niet toerekenbaar of blijvend onmogelijk

In de context van art. 6:74 en 6:75 BW kwam al aan de orde dat in het geval waarin een tekortkoming niet kan worden toegerekend, geen aanspraak op schadevergoeding ontstaat.11 Ook de andere gevolgen van het verzuim treden dan niet in, zo blijkt uit het slot van art. 6:81 BW. Het is aan de schuldenaar de feiten te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit volgt dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.

Evenmin treden de gevolgen van het verzuim in, in het geval nakoming blijvend onmogelijk is. Zoals hiervoor in het verband van het verzuim reeds aangestipt, kan het echter ook de schuldeiser zijn die zich op (blijvende) onmogelijkheid beroept omdat ook die onmogelijkheid (zonder verzuim) tot de door hem ingeroepen rechtsgevolgen van schadevergoeding (zie art. 6:74 lid 2 BW) en/of ontbinding (zie art. 6:265 lid 2 BW) kan leiden. In dat geval volgt uit de hoofdregel van art. 150 Rv dat het aan de schuldeiser is de feiten te stellen (en zo nodig te bewijzen) die meebrengen dat de nakoming blijvend onmogelijk is.

Hiervoor zijn met betrekking tot de stelplicht van de schuldeiser met betrekking tot het verzuim naar gelang de aard van de tekortkoming (een niet tijdig presteren dan wel een ondeugdelijk presteren) wezenlijke nuances aangebracht. Het laat zich aanzien dat vergelijkbare nuances opgaan wat betreft de stelplicht van de schuldeiser met betrekking tot onmogelijkheid. In het geval de schuldeiser aan zijn vordering tot schadevergoeding dan wel zijn beroep op ontbinding ten grondslag legt dat de schuldenaar een ondeugdelijke prestatie heeft verricht, zal daarin veelal besloten liggen dat voglens hem hetzij nakoming door de schuldenaar niet langer mogelijk is, hetzij de schuldenaar in verzuim is komen te verkeren. Betwist de schuldenaar dit, dan is het aan de schuldeiser om in het licht van die betwisting nader de feiten te stellen waaruit de onmogelijkheid of het verzuim kan worden afgeleid. Vanzelfsprekend zal een meer voorzichtig ingestelde partij (lees: advocaat) ook zonder een zodanige betwisting wel reeds zulke uitdrukkelijke feiten stellen.

Betreft de door de schuldeiser gestelde tekortkoming een niet tijdig presteren, dan zullen in het algemeen wel uitdrukkelijke stellingen van de schuldeiser nodig zijn omtrent eventuele onmogelijkheid (zoals die volgens het voorgaande ook met betrekking tot eventueel verzuim nodig zijn).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.