Einde inhoudsopgave
Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/8.8.4
8.8.4 Financiering van class actions
mr.dr. E.J. Zippro, datum 29-09-2009
- Datum
29-09-2009
- Auteur
mr.dr. E.J. Zippro
- JCDI
JCDI:ADS578717:1
- Vakgebied(en)
Mededingingsrecht / Toezicht en handhaving
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Voetnoten
Voetnoten
Zie Haak & VerLoren van Themaat 2005, p. 98.
Goldberger v. Integrated Res., Inc., 209 F.3d 43 (2d Cir. 2000).
Zie bijvoorbeeld A.R. ex rel. R.V. v. New York City Dept. of Ed., 407 F.3d 65, 79 (2d Cir. 2005); Chambless v. Masters, Mates & Pilots Pension Plan, 885 F.2d 1053, 1058 (2d Cir. 1989). Zie voor het berekenen van het redelijk aantal gespendeerde uren onder meer Chambless, 885 F.2d at 1058; New York State Ass'n for Retarded Children v. Carey, 711 F.2d 1136, 1147-48 (2d Cir. 1983). Het U.S. Supreme Court heeft er op gewezen dat 'only those hours reasonably expended' moeten worden toegewezen. Zie Hensley v. Eckerhart, 461 U.S. 424, 434-35 (1983). Een redelijk uurtarief is een uurtarief 'in line with . . . prevailing [rates] in the community for similar services by lawyers of reasonably comparable skill, expertise and reputation.' Zie Blum v. Stenson, 465 U.S. 886, 895 n.11 (1984); Chambless, 885 F.2d at 1058-59. De rechter mag ook de kennis over de relevante markt gebruiken bij het vaststellen van een redelijk uurtarief. Zie Miele v. New York State Teamsters Conference Pension & Ret. Fund, 831 F.2d 407, 409 (2d Cir. 1987).
Zie ook Eisenberg & Miller 2004, p. 27-78.
Zie bijvoorbeeld de ook door Haak & VerLoren van Themaat gesignaleerde jurisprudentie zoals In re Visa Check/Master Money Antitrust Litigation, CV-96-5238 (U.S.D.J. 2003). In deze class action beschuldigde vijf miljoen winkeliers Visa en Master Card van koppelverkoop. De zaak is uiteindelijk voor drie miljard dollar geschikt waarbij ook nog kortingen waren bedongen ter waarde van 800 miljoen dollar. De advocaten verzochten de rechter om een absurd hoge vergoeding (ruim 600 miljoen dollar als honorarium en een kleine 20 miljoen dollar aan kosten). De rechter paste de zes factoren toe zoals die bij de multifactor approach worden toegepast en bracht de vergoeding omlaag tot 220 miljoen dollar (6,5% van het overeengekomen bedrag). De gemaakte onkosten werden volledig toegewezen. Zie ook In re Indep. Energy Holdings PLC, No. 00 Civ. 6689, 2003 WL 22244676 (S.D.N.Y. Sep. 29, 2003) en In re Nasdaq Market-Makers Antitrust Litigation, 187 F.R.D. 465 (S.D.N.Y. 1998). Het betrof in de laatstgenoemde zaak een grote complexe 'price-fixing class action' waarbij een groep (class) van meer dan een miljoen deelnemers meedeed. De zaak is uiteindelijk geschikt voor meer dan een miljard dollar.
In Zweden zijn 'opt-in' class actions mogelijk op grond van de Wet voor de groepsacties van januari 2003 (Lagen om grupprattegdng 2001/02:107, wetsvoorstel SOU 1994:151). In het Verenigd Koninkrijk zijn groepsacties mogelijk als kan worden aangetoond dat claims 'common or related issues of fact' hebben; zie ook Mobley 2003, p. 9. In 2000 is in het Verenigd Koninkrijk met de invoering van de Civil Procedure Rules de Group Litigation Order in Part 19.III van de Civil Procedure Rules terecht gekomen, een specifieke wettelijke regeling die is geïntroduceerd voor multi-party actions. Deze regeling codificeert de praktijk van bundeling, structurering en coördinatie van test en/of lead cases (proefprocessen) die de rechter daar rond 1985 heeft gecreëerd toen een aantal omvangrijke massaschadegevallen voorkwam waar het destijds bestaande procesrechtelijk systeem geen afdoende oplossing voor bood. Zie Asser, Groen & Vranken 2003, p. 183-184. In Portugal bestaat een zogenaamde actio popularis. Zie Waelbroeck, Slater & Evan-Shoshan 2004 (Ashurst-rapport), p. 45 en het daarbij behorende landenrapport van Portugal opgesteld door José Luis da Cruz Vilaga, Pedro Metello de Nápoles & Dorothée Choussy.
In Nederland de NMa of de Europese Commissie.
Jones 1999, p. 249.
De financiering van class actions wordt meestal rond gekregen doordat de rechter de advocaten (in ieder geval de door de rechter benoemde class cousel) als honorarium een beloning toewijst die bestaat uit een deel van het uiteindelijk bedrag dat wordt toegekend aan de gelaedeerden. De Amerikaanse rechter maakt daarbij gebruik van verschillende tests, zoals de zogenaamde multifactor approach, de lodestar methode of de percentage of fund methode.1
Bij de gebruikelijke multifactor approach spelen onder andere een rol de omvang en de complexiteit van de zaak, de uitkomst van soortgelijke zaken, het risico op het verliezen of winnen van de procedure, de kennis en ervaring van de advocaten van eisers en gedaagde, de nieuwheid en complexiteit van de rechtsvragen en de aard en duur van de werkzaamheden van de advocaat voor de desbetreffende zaak (de Goldberger-gezichtspunten).2
De lodestar methode of de percentage of fund methode zijn recentere methoden om de beloning van advocaten vast te stellen. Bij de lodestar methode wordt het redelijk aantal gewerkte uren gekoppeld aan een redelijk uurtarief.3 Bij de percentage of fund methode gaat het om een percentage van het bedrag dat uiteindelijk is toegewezen of een percentage van het bedrag dat is overeengekomen in een schikking. Vaak betreft het 20% tot 30% van het bedrag dat door de rechter is toegewezen of met een schikkingsovereenkomst is vastgesteld. Een voordeel van de laatstgenoemde methode (percentage of fund) is dat er geen verleiding voor de advocaten bestaat om meer tijd te schrijven dan nodig is. Nadeel is dat advocaten worden aangemoedigd snel tot een schikking te komen, wat niet altijd in het belang is van de gelaedeerden. Een ander gevaar is dat advocaten een te hoog honorarium krijgen in relatief eenvoudige zaken waarvan de uitkomst bijna zeker vaststaat. In zaken waarbij zeer veel of zeer weinig geld op het spel staat zal de uitkomst ook ongewenst zijn (een te hoog of te laag honorarium).4 Vaak wordt nog met een zogenaamde lodestar cross-check methode bekeken of het uiteindelijke vergoedingspercentage redelijk is door het bedrag dat het resultaat is van de percentage of fund methode te delen door het aantal uren dat in de zaak is gestoken. Eisenberg & Miller wijzen daarbij op het feit dat, hoewel de lodestar cross-check methode wel vaak wordt toegepast bij een uitzonderlijk hoog uurtarief, dezelfde lodestar cross-check methode niet wordt toegepast als er een uitzonderlijk laag uurtarief uit de percentage of fund methode volgt. Een onderbetaalde advocaat wordt kennelijk minder ernstig geacht door de Amerikaanse rechter dan een overbetaalde advocaat. Vanuit het gezichtspunt dat de rechter de belangen van de gelaedeerden in het oog moet houden is dit begrijpelijk. De advocaat wordt geacht voor zijn eigen belangen op te komen.
Uit de empirische studie van Eisenberg & Miller over de periode 1993-2002 blijkt dat de hoogte van het bedrag dat de gelaedeerden krijgen toegewezen verreweg de belangrijkste factor is bij het bepalen van het honorarium van de advocaten. Zelfs in procedures waarbij de rechter de lodestar methode toepast (het redelijk aantal gewerkte uren wordt vermenigvuldigd met een redelijk uurtarief), blijkt de hoogte van het bedrag dat de cliënten krijgen toegewezen veel samenhang te vertonen met de hoogte van het bedrag dat de gelaedeerden krijgen toegewezen. Het toepassen van de lodestar methode zou op grond van hun onderzoek zelfs kunnen worden gekwalificeerd als een verspilling van tijd en kosten. Uit het onderzoek blijkt ook dat er geen hard bewijs is dat de bedragen die de gelaedeerden krijgen toegekend en (daarmee samenhangend) de hoogte van het honorarium van de advocaten die betrokken zijn bij class actions de afgelopen tijd sterk zijn toegenomen. Het gebruikelijke honorarium ligt ver onder een derde van het bedrag dat wordt uitgekeerd aan schadevergoeding. Uit de empirische studie van Eisenberg & Miller blijkt voorts dat het honorarium een lager percentage uitmaakt van het gehele bedrag dat aan schadevergoeding is toegewezen naar mate de omvang van het bedrag dat aan schadevergoeding is toegewezen toeneemt. Dit is ook in overeenstemming met de lijn die in de Amerikaanse jurisprudentie is waar te nemen.5 Veelal hangt de hoogte van de toegewezen vergoeding samen met het aantal gelaedeerden en niet met de prestaties van de advocaat. Uit dezelfde studie blijkt dat het honorarium ook samenhangt met het risico dat een zaak wordt verloren. Het honorarium als percentage van de 'class recovery' blijkt bij de federale gerechten hoger te zijn dan bij de statelijke gerechten. Schadevergoeding anders dan in geld blijkt nauwelijks effect te sorteren op de hoogte van het honorarium.
Het Nederlandse recht kent de class action niet. Zoals in § 8.3 besproken kent het Nederlands recht wel de in artikel 3:305a BW geregelde collectieve actie. Nu via deze bepaling geen schadevergoeding in geld kan worden verkregen (zie § 8.3.4) is men, voor zaken waar per individu geringe maar in totaliteit aanzienlijke belangen op het spel staan (strooischade), zonder wetswijziging in Nederland en het grootste deel van Europa (uitzonderingen vormen Zweden, het Verenigd Koninkrijk en tot op zekere hoogte Portugal)6 afhankelijk van de publiekrechtelijke wijze van handhaving van het mededingingsrecht via de mededingingsautoriteiten.7 Voor collectieve acties die niet gericht zijn op het verkrijgen van schadevergoeding in geld kan wel gebruik worden gemaakt van de artikelen 3:305a-c BW. Denk aan het in mededingingsrechtelijke zaken relevante gerechtelijk verbod of bevel (§ 8.3.1), de verklaring voor recht (§ 8.3.2) en de vordering uit onverschuldigde betaling (§ 8.3.3).
Wordt de privaatrechtelijke handhaving door het ontbreken van een class action niet onmogelijk? Het antwoord op de vraag moet ontkennend zijn. Class actions hebben in de Verenigde Staten nooit een groot deel uitgemaakt van het totale aantal privaatrechtelijke vorderingen op grond van schending van het mededingingsrecht.8 Bij gebrek aan een class action zal het voor de individuele consument moeilijk zijn schadevergoeding te krijgen. Er blijven echter voor ondernemingen meer dan genoeg zaken over waar de mogelijke schadevergoeding de tijd en kosten van het procederen waard zijn. De schade die door ondernemingen is geleden als gevolg van een schending van het mededingingsrecht zal vaak een aanzienlijk grotere omvang hebben dan de schade die is geleden door een individuele consument.