5.4.9 Misbruik

De Nederlandse wetgever heeft aan de misbruikbepaling weinig overwegingen gewijd. De regeling uit art. 16 lid 6 Tiende Richtlijn is nagenoeg letterlijk in art. 2:333k lid 7 BW geïmplementeerd. Art. 2:333 lid 7 BW bepaalt dat ‘indien een vennootschap binnen drie jaar na het van kracht worden van de fusie deelneemt aan een fusie als bedoeld in deze titel, het artikel van overeenkomstige toepassing is.’ De regeling geldt voor een opvolgende nationale juridische fusie.1 In die situatie is het gehele art. 2:333k BW opnieuw van toepassing en kunnen hernieuwde onderhandelingen genoodzaakt zijn indien de fusie leidt tot een versobering van de bestaande medezeggenschap. De regeling geldt niet voor bedrijfsfusies of andere structurele veranderingen die zich met betrekking tot de ontstane vennootschap voordoen. Op deze besluiten kan de ondernemingsraad ‘slechts’ via de aan hem toegekende WOR-bevoegdheden invloed uitoefenen. Ik sluit niet uit dat de OK het besluit kennelijk onredelijk acht indien met de eventuele wijzigingen van de medezeggenschapsstructuur geen rekening is gehouden. Ik acht de kans klein dat de ondernemingsraad via deze weg nieuwe onderhandelingen over de medezeggenschap kan afdwingen. De Europese ondernemingsraad heeft hiertoe (nog) minder middelen, nu dit orgaan in beginsel slechts beschikt over informatie- en raadplegingsbevoegdheden.

Het heronderhandelingsmechanisme uit de WRW is niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit mechanisme bepaalt dat partijen in de overeenkomst kunnen afspreken onder welke omstandigheden nieuwe onderhandelingen genoodzaakt zijn. Het staat de onderhandelingspartijen bij een grensoverschrijdende fusie echter vrij een soortgelijke bepaling in de overeenkomst op te nemen. Daarmee wordt een zelfde effect bereikt. Het wettelijke heronderdelingsmechanisme uit de WRW biedt geen oplossing indien de medezeggenschap krachtens de referentievoorschriften van toepassing is. In dat geval (plus wanneer in de overeenkomst niets is afgesproken) kunnen de werknemers van een SE geen nieuwe onderhandelingen afdwingen, ook niet bij een nationale fusie binnen drie jaar. In dat opzicht is de Nederlandse werknemer er bij een grensoverschrijdende fusie op vooruit gegaan, nu het onderhandelingsmechanisme dwingend geldt bij een nationale fusie binnen drie jaar. Het onderscheid met de misbruikregeling bij de oprichting van een SE is echter minder groot als dat het lijkt. Art. 66 lid 1 SE-Verordening bepaalt dat een SE zich eerst kan omzetten in een nationale vennootschap twee jaar na inschrijving. Deze bepaling voorkomt dat een nationale vennootschap haar statutaire zetel via de oprichting van een SE eenvoudig kan verplaatsen naar een lidstaat met een voor de vennootschap aantrekkelijker medezeggenschapsregime. Hoewel een fusie geen omzetting betreft, is het resultaat hetzelfde indien de SE bij een nationale fusie als de verdwijnende vennootschap optreedt. Naar mijn mening is de tweejaarstermijn in die situatie analoog van toepassing en geldt voor de SE de eerste twee jaar na oprichting een verbod tot nationaal fuseren.