II.3.1.1 Het toetsingskader: effectiviteit en efficiëntie

Een nieuwe wettelijke bevoegdheid moet, zoals opgemerkt, waarde toevoegen aan het huidige arsenaal van mogelijkheden. Als op een nieuwe manier bijvoorbeeld sneller, betrouwbaarder en/of goedkoper hetzelfde bewijsmateriaal kan worden vergaard, dan zal de bevoegdheid in de praktijk worden gebruikt. Met andere woorden, nieuwe methoden moeten op bepaalde kenmerken worden beoordeeld zodat de toevoegde waarde van de methode duidelijk wordt. Aangezien de wetgever telkens nieuwe bevoegdheden creeert, is het mogelijk dat hij door de jaren heen een duidelijk en vast toetsingskader heeft ontwikkeld. Dat kader zou dan ook op de GKT kunnen worden toegepast. In memories van toelichting, wetsevaluaties en parlementaire overleggen komen punten naar voren waaraan opsporingsbevoegdheden door de wetgever en onderzoekers worden getoetst, maar zelden wordt systematisch en gestructureerd een toetsingskader toegepast. Ook de wet bevat geen handvatten over dit onderwerp.1 De analyse van de toegevoegde waarde van opsporingsmethoden voor de waarheidsvinding vindt meestal niet op eenzelfde manier en met dezelfde toetsen plaats. Ik geef een aantal voorbeelden.

Zo worden de bevoegdheden die zijn opgenomen in de ‘Wet Maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast’ geëvalueerd op de punten wettelijke voorwaarden, subsidiariteit en effecten van de maatregel.2 Met het eerste criterium is bekeken of de wet een gepaste reikwijdte bezit, of de wet van toepassing is op de gevallen waarvoor de wet is bedoeld. Of zijn de wettelijke voorwaarden – waaronder herhaaldelijke en ernstige vrees voor herhaling van vandalisme of overlast – te beperkend, zodat de wet niet op de juiste gevallen wordt toegepast? Hiermee wordt in mijn woorden bedoeld en beoordeeld of de wet effectief is, namelijk of het doel in de concrete gevallen waarvoor de wet is bedoeld ook daadwerkelijk wordt bereikt. Het subsidiariteitbeginsel houdt in of met minder ingrijpende maatregelen dan op grond van de onderhavige wet hetzelfde resultaat kan worden behaald. Eigenlijk is subsidiariteit een rechtbeschermend element omdat het gaat om de ingrijpendheid van de methode voor de verdachte, maar hij kan ook analoog op een instrumenteel perspectief worden toegepast. Instrumentele subsidiariteit betekent dan of op een goedkopere, snellere of eenvoudigere manier dezelfde resultaten kunnen worden verkregen en benadrukt dan het belang van een efficiënte methode. De variabele ‘effecten van de maatregel’ gaat over het doel van de wet: zorgt de oplegde maatregel daadwerkelijk voor minder overlast? Dit gaat over de outcome en impact van de methode op personen en de samenleving.

Op een geheel andere wijze wordt onder andere het Automatic number plate recognition-systeem (ANPR) tijdens het overleg van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie beoordeeld. De afweging wordt voornamelijk gemaakt tussen de belangen van de opsporing en het belang van het beschermenvan de privacy.3 De belangen van de opsporing worden – door een ander Kamerlid – verder uitgewerkt met onder andere de kosten van de bevoegdheid – een sluitend camerasysteem, de manuren die noodzakelijk zijn om de beelden te bekijken –, de betrouwbaarheid van de techniek en het effect van de methode op de hoeveelheid criminaliteit.4 Met andere woorden, bij de introductie van de ANPR moet een efficiëntieafweging (de kosten) worden gemaakt en een effectiviteitsafweging (zijn de resultaten betrouwbaar en welk effect wordt daarmee bereikt?).

Twee andere voorbeelden – de aanvulling van het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van DNA-onderzoek in strafzaken (Wet DNA I)5 en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden6 – uit de parlementaire geschiedenis laten hetzelfde beeld zien. Geen systematische analyses van de bevoegdheden op bepaalde kenmerken. In de memorie van toelichting bij Wet DNA I komen veel opmerkingen over instrumentele en rechtsbeschermende toetspunten naar voren. De belangrijkste overweging om DNA-onderzoek mogelijk te maken in de strafrechtspleging is ‘omdat ditonderzoek van grote betekenis kan zijn voor de opheldering van doorgaans moeilijk tebewijzen zeden- en geweldsdelicten.’7 Ook in de memorie van toelichting bij de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden ligt de nadruk op effectiviteit.8 Omdat de overheid over het DNA-profiel van de veroordeelde beschikt, kunnen nog niet opgehelderde delicten en nog te plegen strafbare feiten eenvoudig( er) worden opgespoord.9

Een heel andere redenering om een bevoegdheid te creëren, vindt men in het project Modernisering Strafvordering. Het gaat daarbij om de doorzoeking van een smartphone. De smartphone is niet meer uit het dagelijkse weg te denken. Dit is ook de strafvorderlijke autoriteiten niet ontgaan. Medio 2015 is door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de vraag beslecht of een in beslag genomen smartphone op grond van artikel 94 Sv mag worden doorzocht.10 Gezien de technologische ontwikkelingen is een smartphone niet te vergelijken met andere elektronische telecommunicatieapparaten, men verkrijgt met een doorzoeking niet alleen verkeersgegevens maar ook foto’s, agenda, inhoudelijke (e-mail)communicatie en eventueel zelfs een overzicht van bewegingen (als de telefoon met een GPS is uitgerust). Volgens het hof kan de doorzoeking zonder voorgaande beoordeling van subsidiariteit en/of proportionaliteit de toets van artikel 8 EVRM niet (meer) doorstaan. Omdat deze methode – het doorzoeken van smartphones tijdens of direct na de aanhouding van de verdachte – voor de praktijk blijkbaar wenselijk en nu ongeoorloofd is, acht de Minister van Veiligheid en Justitie het noodzakelijk dat de autoriteiten de beschikking krijgen over dit ‘adequate middel’ (maar het moet natuurlijk wel met waarborgen worden omgeven).11 Dat het in het verleden al (blijkbaar met enig (onbekend gebleven) succes) is ingezet, rechtvaardigt een wettelijke grondslag. Volgens de Kamerbrief hebben onder andere de politie en de Koninklijke Marechaussee zorgen geuit over de invloed van waarborgen op de effectiviteit van de wet. In mijn woorden, zij maken zich zorgen of zij nog wel in de gewenste situaties de methode kunnen inzetten. Ook hier wordt de reikwijdte van de wet wederom gekoppeld aan de effectiviteit zoals ook bij de Wet Maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast.

Overigens lijkt het ook voor politie en Openbaar Ministerie, de instanties die de opsporingsmethoden gebruiken, lastig om systematisch en gestructureerd het belang van een opsporingsmethode te beoordelen. Politie en Openbaar Ministerie maken de beantwoording van de vraag naar het succes van de methode van het bewaren en vervolgens analyseren van historische telecommunicatiegegevens afhankelijk van de vraag voor wie en wanneer het opvragen en gebruiken van telecommunicatiegegevens succesvol is.12 Om verschillende redenen kunnen deze vragen echter niet worden beantwoord volgens de onderzoekers: ‘voor politie en OM (is het, DvT) niet mogelijk om incijfers aan te geven in hoeveel zaken het opvragen van historische telecomgegevens“succesvol”is geweest voor de opsporing’.13 De veralgemenisering van deze conclusie volgt in het rapport direct: ‘Om dezelfde reden kan overigens van geenenkel opsporingsmiddel met statistieken de noodzaak worden onderbouwd: ook nietvan telefoontaps, doorzoekingen, getuigenverhoren, observaties, etc.’14 Dat het rapport vervolgens toch eindigt met de conclusie dat het opslaan van historische telecommunicatiegegevens ‘van essentieel belang is’ voor de opsporing is op zijn minst verwonderlijk.15 De door de politie en het Openbaar Ministerie zelf geformuleerde vragen worden niet in voldoende en bevredigende mate beantwoord. Waar in het rapport ten minste een poging wordt gedaan om het belang van de bewaarplicht te benadrukken – namelijk door veel en ernstige zaken op te sommen waarin historische telecommunicatiegegevens op enig moment een rol van betekenis voor iemand hebben gespeeld –, ontbreekt echter de nuancering. Zo worden ter contrast slechts drie zaken genoemd waarin de methode ontlastend bewijs produceerde en wordt geen melding gemaakt van de hoeveelheid zaken en manuren die zijn besteed aan het analyseren van de gegevens zonder dat het een rol van betekenis in de strafzaak speelde.

Als laatste voorbeeld een evaluatieonderzoek. In het onderzoek naar de DNA-databank worden twee heel duidelijke vragen gesteld die volgens de onderzoekers moeten worden beantwoord voordat extra financiële investering voor een opsporingsbevoegdheid is gerechtvaardigd:

De vraag naar de effectiviteit van een middel bevat het onderzoek naar de bijdrage die bevoegdheid heeft aan de doelen van de strafrechtspleging. De efficiëntie van een middel is meer een vraag van economische aard: ‘bereikenwe het resultaat zo voordelig mogelijk? […] en krijgen we het beste resultaat voor deinvestering?’17 De effectiviteit en efficiëntie worden vervolgens beoordeeld op een model uit de organisatiekunde waarbij de input, throughput, output, outcome en impact van de methode centraal staan.