Rb. Midden-Nederland, 29-09-2016, nr. UTR 16/1743

Bij besluit van 16 september 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseressen om handhavend op te treden tegen Q-Music Nederland B.V. en Radio Limburg 97FM B.V., afgewezen.

Bij besluit van 16 februari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De derde-partijen hebben een zienswijze op het beroep van eiseressen ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2016. Eiseressen zijn verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigden door zijn gemachtigden. De derde-partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verder zijn de heer [B] , bestuurder van RadioCorp B.V. en Radio 10 B.V. en de heer [A] , bestuurder van [A] Holding Maastricht B.V., Radio Limburg 97FM B.V. en Radio Limburg Holding B.V., ter zitting verschenen.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 6 mei 2014 heeft verweerder op verzoek van [A] Holding Maastricht B.V. ( [A] Holding) een bestuurlijk rechtsoordeel gegeven over de voorgenomen samenwerking tussen Q-Music Nederland B.V. (Q-Music) en [A] Holding, waartoe laatstgenoemde Radio Limburg Holding B.V. heeft opgericht. Verweerder heeft in het bestuurlijk rechtsoordeel geoordeeld dat de voorgenomen samenwerking tussen Q-Music en [A] Holding niet leidt tot een verbondenheid tussen Q-Music en Radio Limburg 97FM B.V. (Radio Limburg), waardoor beide instellingen voor de toepassing van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 (Mw) als één instelling moeten worden aangemerkt. Het door eiseressen tegen het bestuurlijk rechtsoordeel ingediende bezwaarschrift is door verweerder niet-ontvankelijk verklaard. Het tegen dat besluit gerichte beroep is door de meervoudige kamer van deze rechtbank bij uitspraak van 9 februari 2016 ongegrond verklaard (UTR 14/6285).

2. In het kader van voornoemd bestuurlijk rechtsoordeel hebben eiseressen hangende de bezwaarprocedure bij verweerder een verzoek tot handhaving ingediend. Volgens eiseressen leidt de samenwerking tussen Q-Music en [A] Holding tot een verboden verbondenheid zoals bedoeld in artikel 6.24 van de Mw tussen Q-Music en Radio Limburg. Vervolgens heeft de besluitvorming plaatsgevonden zoals hierboven is weergegeven onder ‘Procesverloop’.

3. Verweerder heeft stukken ingediend en een inventarislijst overgelegd, waarbij ten aanzien van bijlage 16, bijlage 19, bijlage 20 en bijlage 21 een verzoek tot geheimhouding is gedaan op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Deze producties betreffen de productie-, licentie- en salesovereenkomst tussen Q-Music en Radio Limburg, de reactie van Q-Music en de reactie van Radio Limburg op het verzoek om informatie van verweerder, en het bestreden besluit. Bij beslissing van 6 september 2016 heeft deze rechtbank bepaald dat de gevraagde beperkte kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd is. De rechtbank stelt vast dat eiseressen en derde-partijen toestemming hebben verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. De rechtbank heeft kennis genomen van de hiervoor bedoelde stukken en doet mede op grondslag van de inhoud hiervan uitspraak.

4. De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de derde-partijen tot het geding kunnen worden toegelaten. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

5. Op grond van artikel 8:26 van de Awb is de rechtbank bevoegd om tot de sluiting van het onderzoek ter zitting belanghebbenden in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen. In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om van een rechtstreeks belang in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb te kunnen spreken moet er een voldoende direct geraakt belang zijn. In de eis van direct geraakt belang komt tot uitdrukking dat er een voldoende causaal verband moet zijn tussen de gevolgen van het besluit en de belangen van de partij.

6. De heer [A] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A] Holding. [A] Holding houdt alle aandelen in Radio Limburg. Q-Music en Radio Limburg zijn met ingang van 2 juni 2014 een samenwerking aangegaan. Ten behoeve van die samenwerking is Radio Limburg Holding B.V. opgericht. [A] Holding houdt 75% van de aandelen en

Q-Music houdt 25% van de aandelen in de laatstgenoemde vennootschap.

7. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de samenwerking tussen Q-Music en Radio Limburg geen verboden verbondenheid oplevert in de zin van artikel 6.24 van de Mw. Eiseressen hebben aangevoerd dat verweerder ten onrechte tot die conclusie is gekomen. Het belang van Q-Music en Radio Limburg is daarmee tegengesteld aan dat van eiseressen. Bij een eventuele toewijzing van het beroep zouden Q-Music en Radio Limburg in een nadeliger positie kunnen komen te verkeren waarmee zij rechtstreeks in hun belangen worden geraakt. Naar het oordeel van de rechtbank zijn Q-Music en Radio Limburg daarmee belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb. Wat betreft [A] Holding en Radio Limburg Holding B.V. ligt dit naar het oordeel van de rechtbank anders. Zij hebben geen rechtstreeks belang bij het bestreden besluit, maar slechts een van het ondernemingsbelang van Radio Limburg afgeleid belang bij het verzoek tot handhaving. [A] Holding en Radio Limburg Holding B.V. kunnen daarom ten aanzien van het bestreden besluit niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. Laatstgenoemde partijen worden daarom niet tot het geding toegelaten.

8. Verweerder heeft het handhavingsverzoek afgewezen, omdat geen sprake is van een niet toegestane verbondenheid. Verweerder heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat sprake is van een verbondenheid wanneer een instelling in belangrijke mate het beleid van de andere instelling kan bepalen of aanmerkelijke invloed uitoefent op de inhoud van dat beleid. Volgens verweerder staat de Mediawet 2008 er niet aan in de weg dat een niet-landelijke commerciële media-instelling besluit om voor de gehele invulling van haar programmakanaal gebruik te maken van het door een ander programmakanaal, in dit geval een landelijke commerciële media-instelling, geproduceerde media-aanbod. Omdat Radio Limburg zelfstandig de beslissing heeft genomen om het media-aanbod op het programmakanaal Q-Music Limburg te laten produceren door Q-Music, verzorgt Radio Limburg volgens verweerder zelf het programma-aanbod door in beginsel zelf vorm en inhoud van het media-aanbod te bepalen. Het enkele relayeren van het programma-aanbod betekent volgens verweerder niet dat

Q-Music het beleid van Radio Limburg bepaalt of daarop aanmerkelijk invloed uitoefent. Uit de vennootschapsrechtelijke banden, de inhoud van de opgestelde overeenkomsten tussen

Q-Music en Radio Limburg en de feitelijke uitvoering daarvan blijkt evenmin dat Q-Music en Radio Limburg op een wijze met elkaar zijn verbonden die in strijd is met artikel 6.24 van de Mw, aldus verweerder.

9. Eiseressen hebben – samengevat – aangevoerd dat het enkele relayeren, namelijk het integraal overnemen en uitzenden van Q-Music Nederland voor 20 uur per dag door Radio Limburg, reeds leidt tot een verboden verbondenheid. Daarnaast heeft verweerder ten onrechte nagelaten te toetsen of feitelijk sprake is van één instelling doordat Q-Music invloed uitoefent op het beleid van Radio Limburg. Eiseressen wijzen er in dit verband op dat Q-Music het radioprogramma Q-Music Limburg voor Radio Limburg produceert, waarbij Q-Music Limburg dezelfde “look & feel” heeft als de landelijke zender Q-Music. Q-Music kan op grond van de overeenkomsten ook de sales, de marketing en het advertentiebeleid van Q-Music Limburg bepalen. Verweerder gaat er volgens eiseressen aan voorbij dat Q-Music door deze samenwerking haar landelijk bereik in de commerciële radio vergroot met een gebied dat de landelijke frequentie van Q-Music niet bereikt. Q-Music heeft daarom een groot commercieel belang bij deze samenwerking. Het samenstel van feiten, gedragingen en omstandigheden maakt dat Q-Music zich op de regionale markt begeeft en sprake is van een verboden verbondenheid, aldus eiseressen.

10. Q-Music en Radio Limburg hebben als derde-partij naar voren gebracht dat de samenwerking, anders dan eiseressen willen doen voorkomen, het initiatief was van Radio Limburg. Hoewel Q-Music de landelijke reclames verkoopt, gebeurt de losse reclameverkoop in de regio door Radio Limburg en vindt er ook regionale promotie plaats. Volgens derde-partijen is geen sprake van een verboden verbondenheid, omdat Q-Music niet in belangrijke mate het beleid van Radio Limburg kan bepalen en daar geen aanmerkelijke invloed op heeft. Zo staat het Radio Limburg vrij de productie- en salesovereenkomst met Q-Music op te zeggen en heeft Q-Music, afgezien van de opzegtermijn, geen garanties met betrekking tot de duur van de samenwerking. Verder moet de sales door Q-Music voldoen aan het door Radio Limburg opgestelde commercieel plan en dient de productie van het regionale aanbod te voldoen aan het door Radio Limburg opgestelde jaarplan. Radio Limburg heeft het recht het jaarplan van

Q-Music voor het niet-regiogerichte aanbod af te keuren en Radio Limburg kan tussentijds aanwijzingen geven. Radio Limburg heeft bijvoorbeeld opdracht gegeven om regionaal nieuws in het programma op te nemen en om tijdens carnaval drie dagen non-stop Limburgstalige muziek te draaien. Tot slot is volgens derde-partijen het relayeren van een landelijk programma via een regionaal kavel toegestaan, waartoe ter onderbouwing van dit standpunt is gewezen op het Besluit van de Minister van Economische Zaken van 17 augustus 2016 inzake verlengbaarheid van de vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band (Staatscourant nr. 44636, 22 augustus 2016).

11. Op grond van artikel 6.24, eerste lid, van de Mw wordt voor de verspreiding van het radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties.

Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt.

Op grond van het derde lid van dit artikel kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden afgeweken van het eerste lid als dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen verschillende categorieën frequentieruimte, bestaande uit FM-frequenties en samenstellen van FM-frequenties.

Op grond van artikel 22, eerste lid, van het Mediabesluit (Mb), worden voor de toepassing van artikel 6.24 van de Mw twee of meer instellingen als één instelling aangemerkt, als:

a. een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of

b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid.

12. Volgens de memorie van toelichting bij artikel 6.24 van de Mw is de regeling van artikel 82f van de Mediawet (oud) ongewijzigd gehandhaafd. Dat betekent dat het toetsingskader ten aanzien van het begrip ‘verbondenheid’ dat gold bij artikel 82f van de Mediawet (oud) en het daarop gebaseerde artikel 53c van het Mediabesluit (oud) nog steeds van toepassing is. In de toelichting bij artikel 53c van het Mediabesluit (oud) is vermeld:

“Instellingen kunnen in de praktijk op zeer verschillende manieren met elkaar verbonden zijn. Het kan gaan om verbondenheid op grond van financiële banden, organisatorische/formele banden (benoemingsrechten, stemrechten), directe dan wel indirecte banden(dochter- en zusterondernemingen) samenwerken in een groep of informele samenwerkingsverbanden en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het is daarom niet goed mogelijk een limitatieve opsomming te geven. Uitgegaan wordt van een criterium waarbij de mate van invloed op het beleid van een instelling bepalend is. Van één instelling zal onder meer sprake kunnen zijn bij rechtspersonen en vennootschappen die in een groep zijn verbonden, bij een instelling die bestuurder is in een andere instelling en bij natuurlijke of rechtspersonen die op andere wijze direct dan wel indirect zeggenschap hebben over of invloed kunnen uitoefenen op één of meer instellingen, waarbij gedacht kan worden aan onder meer gevallen waarin door middel van het bezit en de uitoefening van stemrechten en benoemingsrechten, al dan niet via overeenkomsten met andere stemgerechtigden, zeggenschap kan worden uitgeoefend.”

13. De rechtbank overweegt dat de samenwerking tussen Q-Music en Radio Limburg onder meer inhoudt dat Q-Music in opdracht van Radio Limburg het media-aanbod produceert dat door Radio Limburg wordt uitgezonden als Q-Music Limburg. In de praktijk betekent dit dat, op de jingle van Q-Music Limburg ieder uur na, 20 uur per dag integraal het landelijke programma van Q-Music wordt uitgezonden. De overige 4 uur per dag wordt een op de regio gericht programma uitgezonden dat door Q-Music wordt geproduceerd aan de hand van een door Radio Limburg opgesteld jaarplan. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het relayeren van het media-aanbod reeds leidt tot verbondenheid in de zin van artikel 6.24 van de Mw. Bij uitspraak van 23 oktober 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:7655) heeft deze rechtbank geoordeeld dat uit het integraal overnemen door een andere instelling van een radioprogramma, niet de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van een zeggenschapsrelatie waarbij de ene instelling aanmerkelijke invloed heeft op de andere instelling, zoals bedoeld in artikel 6.24 van de Mw. De rechtbank ziet in het door eiseressen aangevoerde geen aanknopingspunten om in dit geval tot een ander oordeel te komen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het initiatief van de samenwerking en het relayeren van het programma-aanbod bij Radio Limburg ligt en Radio Limburg blijkens de productieovereenkomst de opdracht aan Q-Music kan intrekken. De beroepsgrond dat het integraal overnemen en uitzenden van Q-Music Nederland door Radio Limburg reeds leidt tot een verboden verbondenheid, slaagt niet.

14. Ook overigens heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een verbondenheid in de zin van artikel 6.24 van de Mw tussen Q-Music en Radio Limburg. De rechtbank acht hiervoor het volgende van belang.

 Niet in geschil is dat geen sprake is van een verbondenheid vanwege vennootschapsrechtelijke banden tussen Q-Music en Radio Limburg. Ook houdt

Q-Music uitsluitend een minderheidsaandeel in Radio Limburg Holding B.V., en niet in Radio Limburg terwijl geen sprake is van een statutaire doorgrijpregeling op grond waarvan Q-Music zeggenschap zou kunnen uitoefenen op Radio Limburg.

 Uit de productieovereenkomst volgt dat Radio Limburg eenzijdig beslist over de vorm en de inhoud van het regiogerichte media-aanbod van Q-Music Limburg. Daartoe wordt door Radio Limburg een jaarplan opgesteld waarin wordt neergelegd op welke wijze Q-Music het regiogerichte aanbod moet vormgeven. Het jaarplan is niet afhankelijk van goedkeuring van Q-Music. Gebleken is dat Radio Limburg in de praktijk ook tussentijds aanwijzingen kan geven wat betreft het niet-regiogerichte aanbod, zoals het uitzenden van Limburgstalige muziek tijdens carnaval.

 Uit de salesovereenkomst volgt dat Q-Music de verkoop van advertentieruimte verzorgt in overeenstemming met een door Radio Limburg opgesteld commercieel plan. In de overeenkomst is een waarborg opgenomen dat Q-Music de hoogte van de advertentie-inkomsten van Radio Limburg niet kan beïnvloeden en daarover geen zeggenschap kan uitoefenen. Daarnaast is gebleken dat Q-Music heeft ingestemd met het verzoek van Radio Limburg om zelf regionale advertenties te verkopen en dat dit in de praktijk ook gebeurt.

Aldus is geen sprake van de situatie dat Q-Music in belangrijke mate het beleid van Radio Limburg bepaalt of kan bepalen, dan wel dat Q-Music aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.

15. Voor zover eiseressen hebben aangevoerd dat verweerders onderzoek onzorgvuldig is geweest en het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd, overweegt de rechtbank dat verweerder onderzoek heeft gedaan naar de door Q-Music en Radio Limburg opgestelde overeenkomsten en Q-Music en Radio Limburg om concrete informatie heeft verzocht.

Q-Music en Radio Limburg hebben blijkens de bijlagen 19 en 20, die tot de niet-openbare stukken behoren, op het verzoek om informatie gereageerd. Verweerder heeft deze informatie geanalyseerd en betrokken bij de besluitvorming. Van onzorgvuldige en ongemotiveerde besluitvorming is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Deze beroepsgrond slaagt evenmin.

16. Het bovenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een verboden verbondenheid zoals bedoeld in artikel 6.24 van de Mw. Het verzoek om handhaving is terecht afgewezen.

17. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, voorzitter, en mr. M.P. Bos en

mr. J.L.W. Broeksteeg, leden, in aanwezigheid van mr. R.D.A. van Veghel, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 september 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.